Por: César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional y profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP

El debate público entorno al indulto otorgado por el Presidente Kuczynski al ex Presidente Alberto Fujimori (Resolución Suprema N° 281-2017-JUS) el pasado 24 de diciembre, tiene dos vertientes de análisis: una política y otra jurídica. Por la primera, la política, se señala que el Presidente de la República goza de la atribución de ejercer el derecho de gracia para otorgar indultos y conmutar penas (art. 139-13, Constitución Política). En virtud de lo cual, un sector de la opinión pública señala que esta es una competencia del Presidente sujeta exclusivamente a su voluntad política, que sirve a la pacificación de la tensa relación entre el gobierno y la oposición política fujimorista, que con su mayoría parlamentaria ha venido socavando la estabilidad del Gobierno a través de las interpelaciones, censuras y rechazo de la confianza al Gabinete Ministerial.

En esa perspectiva, al considerar que el derecho de gracia es una potestad de libre configuración del Presidente, este ha establecido que la cuestión de la salud médica constituye la razón determinante para la concesión de la gracia, sin consideraciones de otra naturaleza que la humanitaria.  Con lo cual el Presidente asume que la gracia humanitaria es una cuestión política, antes que un asunto jurídico, y, por tanto no devendría en una materia justiciable; esto es que los jueces tendrían que rechazar las denuncias de las víctimas de los graves delitos de violación de los derechos humanos y de la corrupción, por la liberación de Alberto Fujimori, al constituir una decisión política no justiciable.

Ello seria así, si como decía Thomas Hobbes: “La autoridad: no la verdad hace la leyes” (Auctoritas: non veritas facit legem); sin embargo, desde que la defensa de la persona humana y el respeto de  su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 1, CP), no es la voluntad de la autoridad la fuente de soberanía, sino la voluntad popular, pero enmarcada en la Constitución. Por cuanto, el poder del Estado emana del pueblo; pero, sus autoridades legítimas la ejercen con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (art. 45, CP).

Por ello, no basta la sola voluntad del Presidente, ni aún la voluntad de un sector del pueblo para que sea constitucionalmente legítimo el indulto; si estas no se encuentran enmarcadas en lo establecido en el bloque de constitucionalidad, que abarca no solo la Constitución y las leyes, sino también los tratados internacionales de los que el Perú es parte (art. 55, CP), así como, las sentencias de los casos “Barrio Altos” y “La Cantuta” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que condenaron al Estado peruano y ordenaron investigar y sancionar a los responsables. De modo que, la competencia del Presidente para otorgar la gracia presidencial del indulto no es una isla exenta del control constitucional y/o convencional.

Por la segunda vertiente, la jurídica, se ha recordado que la gracia presidencial siendo una cuestión política no significa que no esté reglada para ciertos supuestos extraordinarios, que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha establecido, en el Reglamento de  Gracias Presidenciales (Resolución Ministerial Nº 162-2010-JUS). En virtud del cual, la condición sine qua non para solicitar la gracia presidencial a favor de un interno penal es su grave estado de salud. Estado que no se ha demostrado según opinión informes médicos independientes, motivo por el cual dos pedidos de gracia presidencial anteriores fueron rechazados. No obstante, a pesar que las condiciones médicas de Alberto Fujimori no han cambiado sustantivamente no ameritaba jurídicamente el perdón de la pena; sino que, por cálculos políticos se le ha otorgado la gracia presidencial, la misma que  podría ser sometida al control judicial constitucional, como en casos anteriores de Jalilie o Crousillat.

Formulada una demanda en contra de la Resolución Suprema que le otorga el indulto a Fujimori, el control constitucional en sede judicial puede tener tres grados de intensidad: Escrutinio débil, cuando la medida de otorgar la gracia presidencial se presume válida per se al asumir que el interno se encontraba en un grave estado de salud; en cuyo caso el juez deberá evaluar la carga probatoria de quienes aleguen que eso no ha sido así, dado el permanente cuidado y tratamiento médico al que estaba sometido el interno, debido el estado salud propio de su edad. En cuyo caso el principio de interdicción de la arbitrariedad de la decisión de la liberación tiene un mayor peso constitucional que el del derecho de gracia presidencial.

Escrutinio intermedio, cuando la medida de la gracia presidencial se basa en la necesidad de evitar el grave deterioro de la salud del interno, que pudiera estar acreditado por un informe médico oficial, dada las condiciones de su carcelería. El juez deberá valorar el argumento de los representantes de las víctimas, que eso sería sostenible si estuviera en un penal común, hacinado, con altos índices de enfermedades infecto contagiosas sin condiciones de atención médica inmediata interna y externa. De modo que, el principio constitucional según el cual al Presidente le corresponde cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales (art. 139-9, CP) goza de una posición preferente a la potestad de otorgar un gracia presidencial, que no se configuraría como de necesidad humanitaria.

Escrutinio estricto, cuando la medida de la gracia presidencial se justificara en la valoración que el Presidente ha realizado del informe médico que él habría solicitado a una junta médica, distinta a la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en virtud del cual decidió ejercer el derecho de gracia humanitaria; en este caso, dada la laxitud del Presidente para otorgar el indulto humanitario, el juez constitucional debería establecer un alto estándar de control dado la discrecionalidad con la que estaría actuando el Presidente.

Por cuanto, a mayor potestad discrecional de la autoridad, mayor intensidad del control judicial de la medida para evitar la impunidad; de lo contrario, supondría dejar de lado el deber de protección del Estado a las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos,  de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; más aún, si son delitos en el Derecho internacional de lessa humanidad, que son imprescriptibles y para los cuales en consecuencia no existe liberación anticipada prima facie.

El Derecho Constitucional no es ajeno al perdón humanitario cuando este corresponde no solo médicamente, sino cuando el reo se ha reeducado y rehabilitado para poder reinsertarse a la sociedad (art. 139-22, CP). Si bien, el ex Presidente Fujimori ha asumido públicamente sus culpas por defraudar a una parte de la población; en cambio, no ha mostrado falta de arrepentimiento público frente a sus víctimas y la sociedad. Todo lo cual ha movilizado a los jóvenes por las plazas de Lima, Arequipa, Cusco, contribuyendo a que la tensión política se manifieste en las calles y que termine judicializándose; esto es que la politización del derecho de gracia lleve a la judicialización de la política; donde la justicia constitucional tenga poco que ganar y la política presidencial todo que perder.

Lima, 27 de diciembre de 2017.

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