Natalia Martinez, estudiante de Derecho en la PUCP y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho.

Estos últimos días, el país ha sido testigo de diferentes situaciones que ponen en riesgo la gobernabilidad. Desde el proceso de vacancia hasta el indulto a Alberto Fujimori, la sociedad civil se ha manifestado sobre ambos hechos que han evidenciado la precariedad y debilidad de nuestras instituciones, y cuán fácil es retroceder décadas de progreso en cuestión de días cuando el avance no ha sido constante y sólido.

Uno de los hechos más impactantes fue el indulto a Alberto Fujimori horas antes de Navidad y en el escenario político post vacancia en el que se dio sin un mayor pronunciamiento por parte de las autoridades. Esto provocó que los ciudadanos interpretaran este beneficio como un “negocio político” llevado a cabo entre el presidente de la República y parte de miembros de la bancada Fuerza Popular para que estos se abstengan de votar durante la vacancia a cambio del indulto al ex dictador. Adicional a la crisis que esto supone, se sumaron una serie de irregularidades en cómo fue llevado el proceso de indulto a Fujimori, la posibilidad de revocar la decisión presidencial y que se anule tal beneficio.

Este trabajo tratará primero de determinar si la decisión de Pedro Pablo Kuczynski puede ser revisada y, de ser necesario, anulada; segundo, en caso lo primero sea afirmativo, cuáles son los argumentos que se sostendrían para determinar la condición de nulidad y, finalmente, cuáles son las vías por las que esto se puede llevar a cabo.

Para el siguiente análisis, es necesario tener en cuenta la magnitud de los efectos que tiene el otorgamiento de un indulto como una facultad exclusiva del presidente de la República reconocida en el artículo 118° de la Constitución Política. Este obtiene la calidad de cosa juzgada según el artículo 139° numeral 13 de la CPP, es decir, que adquiere la garantía de ser irrevocable y; por lo tanto, prima facie esta no puede ser anulada o invalidada. Sin embargo, esto no quiere decir que, cuando sea necesario y justificado, la cosa juzgada no pueda ser objeto de revisión y revocación.

Esto entonces se debe entender como una condición a la garantía de inmutabilidad de la cosa juzgada, la cual será efectiva cuando esta sea acorde a la Constitución, los principios, valores y derechos fundamentales los que a esta conforman y a la ley. Esto porque tal como lo indica el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, la cosa juzgada que transgrede los marcos constitucionales y legales e incide en errores materiales de este tipo, no genera derecho al ser inconstitucionales (EXP. 2500-2013-AA/TC fundamento 5).

Se concluye entonces, que la Constitución establece límites a la potestad presidencial y que cuando estos se sobrepasan, esta figura es sujeto de anulación. Esto último, según la sentencia N.° 03660-2010-PHC/TC es consecuencia de la irradiación de la Constitución y la fuerza normativa que vincula a todo el ordenamiento jurídico, incluida evidentemente la figura del indulto y su calidad de cosa juzgada y extensivamente que esta sea revisable en un proceso jurisdiccional- ya sea en la máxima instancia nacional que es el Tribunal Constitucional o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos-cuando se vulnere el propio Estado Constitucional de Derecho.

Entonces, una vez que se ha determinado que el indulto al ex dictador Alberto Fujimori puede estar sujeto a revisión, quiero enfatizar en algunas de las causas-y considero las más fuertes- para llevar el caso a vía jurisdiccional.  Las principales falencias en la decisión tomada por el presidente Pedro Pablo radicaron I) en otorgar el indulto humanitario a un sentenciado por secuestro agravado, delito que no admite tal figura, II) por la imparcialidad en la junta médica que emitió el informe que recomendó el indulto y III) los crímenes con calidad de lesa humanidad, que tampoco admiten tan figura.

Primero, Fujimori Fujimori fue sentenciado por secuestro agravado, delito que, en nuestra legislación, no permite el beneficio penitenciario. Mediante la Ley N° 28760 4, se excluye del beneficio penitenciario del indulto a los autores del delito de secuestro agravado, crimen por el cual fue condenado por los casos del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer.

Por lo antes dicho, el indulto otorgado por el presidente de la República contraviene a un mandato legal que prohíbe expresamente que proceda el indulto en este caso y por lo tanto nos encontraríamos ante otro motivo de ilegitimidad de la figura presidencial. Esto más aún tomando en cuenta el precepto constitucional que en el artículo 118° numeral 1 de la Constitución establece que la principal función del presidente es respetar y hacer respetar la ley, orden que evidentemente se ve vulnerado mediante este acción de Kuczynski.

Si bien el indulto es discrecionalidad del presidente de la República, es necesario recordar que esta figura debe ser de riguroso y legítimo uso, precisamente porque su utilización significa también un balance con respecto al Poder Judicial. La gracia presidencial representa una facultad que emana desde el Poder Ejecutivo y que, en términos simples, interviene en las decisiones judiciales en casos excepcionales y que por lo tanto, su uso contrario a derecho, a las buenas costumbres o arbitrario será considerado como abusivo.

Luego, otra de las razones para declarar nulo el indulto humanitario del ex presidente Fujimori es que no cumple con los estándares requeridos por la ley peruana y que han sido determinados por el Tribunal Constitucional peruano. Este tribunal se pronunció sobre esta figura en las sentencias EXP. N° 03660-2010-PAC/TC de José Antonio Crousillat y EXP. N° 4053-2007-PHC/TC de Alfredo Jalile , en los cuales se determinaron los requisitos para que la figura del indulto humanitario proceda.

El Tribunal precisa en la sentencia  EXP. N° 4053-2007-PHC/TC que “la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (…) tornarían inútil una eventual condena” (fundamento 27). Esta especial condición a la que se refiere el TC está regulada en el artículo 31 del reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales bajo tres supuestos: I) cuando el condenado padece de una enfermedad terminal II) enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad o III) un trastorno mental crónico. Si bien este trabajo no tiene por objeto-ni es competente-para determinar la gravedad de las enfermedades o si estas representan el segundo o tercer supuesto al estar descartado el primero por lo referido en la resolución suprema Nº 281-2017-JUS, recoge la opinión de uno de los expertos que se ha pronunciado sobre estas y que indica que son comunes en personas de la edad del ex reo y que ninguna representa, en la actualidad, un verdadero peligro a su vida 2  y que por ello; desde una perspectiva médica, no se sustenta el indulto.

Sin embargo, más allá de la calificación de las enfermedades que padece Fujimori Fujimori, la mayor crítica recae sobre quién determinó esta y en qué condiciones lo hizo. La irregularidad pesa en uno de los integrantes de la Junta Médica Penitenciaria, quien es médico de Alberto Fujimori desde 1997 y que ha manifestado con anterioridad su posición a favor del indulto al ex dictador 3. Juan Postigo Díaz fue nombrado el de 12 de diciembre como parte de la Junta que recibiría una semana después la solicitud del indulto y que tendría la responsabilidad de recomendar o no, desde el punto de vista médico, el beneficio de indulto humanitario. Esto representa un evidente agravio a la imparcialidad y objetividad que deben ser características en una figura como la del indulto, aún más exigible en un caso que genera gran controversia y que significa aún un episodio trágico en la historia de nuestro país.

La razón por la que cobra gran importancia el factor médico en el indulto humanitario es porque, tal como se indicó en las sentencias antes mencionadas del Tribunal Constitucional, este requisito es el fundamento de esta gracia presidencial. Así lo evidencia en el caso de José Crousillat en donde determina que “un indulto concedido bajo un error tan grave sobre el estado de salud torna en puramente aparente la motivación en la que se sustenta el mismo” (fundamento 20) y que por lo tanto en el caso particular revierte la resolución suprema y la anula. Entonces, la pregunta que cabe hacerse en el caso de Fujimori Fujimori las irregularidades de imparcialidad en la junta médica y la recomendación de esta ¿representan un grave error sobre el informe médico emitido por la junta? y por lo tanto, ¿es motivo para declarar la nulidad del indulto?

Finalmente, con respecto a los crímenes cometidos en los casos de La Cantuta y Barrios Altos, Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia  determinó en la sentencia que estos correspondían a los supuestos de homicidio y no formalmente de lesa humanidad. Esto se debió a que el pedido de extradición que realizó Perú al sistema de justicia de Chile no precisaba la causa de lesa humanidad y por lo tanto, este no podía ser juzgado por crímenes de ese tipo en los juicios del fuero nacional. Sin embargo, el mismo tribunal reconoció en la sentencia EXP. N° A.V. 19-2001 sobre el caso de Fujimori Fujimori que los crímenes cometidos en los casos mencionados antes tenían carácter de lesa humanidad y esto tuvo finalmente una función práctica que sirvió para determinar la pena máxima.

Es necesario recordar cuál fue el fundamento de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el EXP. N° A.V. 19-2001 sobre el caso en referencia a los crímenes considerados de lesa humanidad, extremo ratificado por la sentencia caso Barrios Altos vs Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . En su momento, el tribunal precisó, en los fundamentos de la sentencia, diferentes tratados y convenios internacionales para aplicarlos en el caso concreto y junto con los elementos del caso, concluyó que, mediante un análisis e interpretación del derecho internacional consuetudinario, estos eran considerados de lesa humanidad. Esto es así en orden del artículo 55° de la Constitución Política,el cual establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y debe ser este el que se adecúe a los alcances y límites del primero.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia reconoce también la tipificación en nuestro derecho interno de los ataques que causaron la muerte de las personas de los casos La Cantuta y Barrios Altos. Identifica estos actos como homicidio calificado y lesiones graves tipificadas en el artículo 45° y 46° del Código Penal. Sin embargo, el tribunal, de acuerdo al derecho internacional, considera que los cometidos por el ex presidente reúne los elementos para ser considerado un crimen de lesa humanidad y; por lo tanto, “justifica su perseguibilidad internacional, la improcedencia de la prescripción y la necesidad imperativa de su castigo” (EXP. N° A.V. 19-2001, fundamento 711°).

Es fundamental tener en cuenta que para la CorteIDH los crímenes cometidos por Fujimori en los casos antes mencionados configuran como crímenes de lesa humanidad y; por lo tanto, “el Estado deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, el indulto, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos de una sentencia condenatoria” ( Caso Pedro Huilca vs. Perú, considerando 226.C). Esto último relacionado a la categoría de crímenes de lesa humanidad es lo que podría ser usado como argumento para determinar la efectividad de la sentencia y que no exista posibilidad del beneficio de indulto.

Si bien las vías por las cuales se puede revocar el indulto no son claras, se pueden plantear algunos escenarios a nivel nacional e internacional sobre lo que se puede hacer sobre esto. En la jurisdicción nacional, la víctimas de los diferentes delitos por los que fue condenado Alberto Fujimori pueden acudir al Tribunal Constitucional para garantizar que sus derechos no se vean vulnerados. La garantía debería ser el amparo constitucional , ubicada en el artículo 200° numeral 2 de la Constitución Política del Perú.

El amparo es una garantía constitucional que tiene como fin la protección de derechos fundamentales-diferentes a los de la libertad individual y conexos cuya garantía es el habeas corpus- que hayan sido vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o particular. El objetivo del amparo constitucional es que se reponga la situación anterior a la vulneración o amenaza del derecho fundamental y que por lo tanto cese el daño a este.

En este caso, los representantes de las víctimas deberían evaluar todos los posibles derechos que se vean vulnerados o afectados para obtener una respuesta positiva al pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Los principales derechos que desde la parte de las víctimas podrían considerarse son, entre más, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a la verdad.

Con respecto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, este se encuentra en el artículo 139° de la Constitución Política y garantiza no sólo el acceso a la justicia, sino a la efectividad de las sentencias. Este derecho es entonces objeto de protección del amparo y, en tanto las víctimas se encuentran directamente vinculadas la efectividad de la sentencia por ser la parte demandante del proceso, son sujetos habilitados para iniciar el proceso de dicha garantía constitucional y demandar el cumplimiento de la sentencia como manifestación de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Tal como lo indica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la STC 09579-2008-AA “dentro (…) (del) derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes a las que les alcanza además la garantía política de cosa juzgada” (fundamento 15), por lo tanto, que las sentencias sean efectivas es también un derecho objeto de protección del amparo en cuanto se vea vulnerado o amenazado. Si bien los derechos fundamentales no son absolutos, la limitación de estos debe ser razonables y, evidentemente, conforme a derecho; sin embargo, con respecto a lo expuesto en los argumentos anteriores, podría decirse que esto no es así y por lo tanto, se estaría vulnerando este derecho de las víctimas.

A pesar de que existen garantías constitucionales en nuestro ordenamiento que podrían revocar el indulto, debido a la gravedad de la situación, el tiempo que se tardaría este proceso generaría un gran daño a los familiares de las víctimas. Es por esto último que la vía internacional, considerando la prontitud de la resolución, sería la vía más idónea para el proceso.

Por otro lado, también se encuentra la vía internacional, a la que ya han acudido los abogados de las víctimas. La vía para solicitar la observancia del indulto que se ha optado es la Corte IDH y forma parte del proceso de verificación de cumplimiento de sentencias que la Corte implementa luego de emitir una para hacer efectiva esta. Este proceso demanda que las partes involucradas informe cada seis meses sobre el estado de efectividad de las sentencias; sin embargo, en caso una situación extraordinaria ponga en riesgo esta situación, las partes pueden presentar, fuera de tiempo un informe para que la corte atienda el problema, como en este caso.

La respuesta de la Corte IDH ha sido rápida y se ha programado una audiencia con las partes el tres de febrero de 2018 para escuchar a ambas partes y, a más tardar, se espera que la corte se pronuncie sobre el estado de la situación en un mes.

Otro de los beneficios que le otorgó Pedro Pablo Kuczynski a Alberto Fujimori fue el derecho a gracia. Este se encuentra en el artículo 118° numeral 21 de la Constitución y faculta al presidente de la República a otorgar derecho de gracia  en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. Es decir, esta se da cuando se el tiempo procesal se ha excedido mucho más de lo normal sin causas justificables y que; por lo tanto, afecta los derechos fundamentales del procesado.

En el caso de Fujimori Fujimori, el derecho de gracia le fue concedido “respecto de los (…) procesos penales que a la fecha se encuentran vigentes” (artículo 1° de la resolución suprema Nº 281-2017-JUS). Esto evita que se continúe el proceso del caso Pativilca por el cual es acusado del homicidio de seis personas por el grupo paramilitar Colina, de manera similar que en los casos de Barrios Altos y La Cantuta. Sin embargo, lo más irregular en este es que, según los penalistas César Azabache e Yván Montoya no se cumplió con el plazo necesario para establecer el beneficio, ya que recién en junio pasado se autorizó desde Chile la acusación por este hecho 7. Además, el derecho de gracia sólo puede ser dado cuando aún no se ha entrado en la fase oral del proceso, situación en la que se encuentra en caso y, por lo tanto, sería otra causal de ilegitimidad.

En conclusión, si bien la decisión del presidente de la República sobre el indulto adquiere calidad de cosa juzgada, según la Constitución, desde la doctrina y jurisprudencia se ha establecido que ni siquiera esta se encuentra exenta de control en la vía jurisdiccional tanto nacional, vía Tribunal Constitucional; como mediante la internacional, la CIDH. En el primero considero correspondería un proceso de amparo que tenga como principal fundamento la vulneración el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su extremo de efectividad de las sentencias. Esto último debido a irregularidades del proceso que convertirían a este en ilegítimo y por lo tanto vulneraría indebidamente el derecho antes invocado. Luego, la vía internacional correspondería a la CIDH la cual solicitaría de oficio un informe al Estado peruano para deliberar la legitimidad de este. Finalmente, el derechos de gracias también cuenta con irregularidades al ser dada cuando no se cumplen los supuestos del beneficio de esta. Todo esto debe ser agregado al contexto político en el cual se dio el indulto y que no sólo constituya un razonamiento en base a derecho, sino a hechos que brinden indicios del verdadero trasfondo de los beneficios al ex dictador.

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