Por Julio Casma, estudiante de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

La Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso se encuentra analizando el proyecto de ley Nº 1875/2017-CR, presentado por la congresista Marisa Glave, ahora parte de la bancada Nuevo Perú. Dicho proyecto pretende modificar el artículo 60º de la Constitución que dispone lo siguiente: “Art. 60.- (…) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. (…)”.

Con la modificación impulsada por Glave, el artículo quedaría de esta manera: “Art. 60.- (…) El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos del desarrollo. (…)”.

Lo que se pretende hacer con la propuesta es eliminar el principio de subsidiariedad, principio que establece que el Estado sólo puede ejercer actividad empresarial frente a la inexistencia de iniciativa privada o en caso esta última no sea suficiente para satisfacer el bien común. El presente postulado también ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 008-2003-AI/TC, anotando que “se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común”[1].

Nuestro orden económico es el de una economía social de mercado, en el que la actividad económica se encuentra al servicio del hombre, y no este último al servicio de la primera. Lo que se pretende es que los ciudadanos puedan satisfacer sus necesidades, propósito que permitirá alcanzar finalmente un bienestar general. Por este motivo, nuestra Constitución ha establecido principios rectores del orden económico, tales como la libertad de empresa, la promoción de la libre competencia, la protección de consumidores y usuarios, entre otros. En ese sentido, el Estado cumple un rol de garante, vigilando que estos postulados se respeten y se alcance el objetivo del bien común.

¿Por qué el proyecto desea eliminar el principio de subsidiariedad? En la exposición de motivos se manifiesta que el mercado no atiende a todos por igual, favoreciendo solamente a los que pueden pagar los bienes y servicios. De igual manera se expresa que los servicios no están distribuidos por igual en el territorio nacional y que este sistema está en agotamiento pues no se está generando un crecimiento real.

Al respecto, lo primero que tenemos que exponer es que el principio de subsidiariedad no pretende eliminar ni minusvalorar la actuación del Estado a través de la actividad empresarial, sino todo lo contrario. Se persigue valorar al máximo su intervención económica, generando una racionalización de los roles en la dinámica existente entre el Estado y los ciudadanos[2].

Así, el principio de subsidiariedad tiene dos fases: una negativa y otra positiva. La primera representa un deber de abstención del Estado de no intervenir económicamente cuando la iniciativa privada sea adecuada para lograr el bien común. La segunda obliga al Estado a intervenir cuando esta iniciativa privada no sea suficiente, pues su intromisión es socialmente indispensable[3]. La regla es que sean los privados los que realicen actividad empresarial, la excepción es que sea el Estado quien la efectúe; esta excepción procederá cuando sea estrictamente necesario.

En segundo lugar, es importante manifestar que este principio se enmarca dentro de un contexto de derechos fundamentales económicos, siendo el principal de ellos el de libertad de empresa[4], reconocido en los artículos 58º y 59º de nuestra Constitución. Este derecho reconoce a los ciudadanos el poder ser partícipes de la vida económica del país, creando libremente empresa, eligiendo el sector económico al cual deseen acceder y el modelo empresarial con el que gusten participar[5].

En consecuencia, eliminar el principio de subsidiariedad implicaría serias vulneraciones a derechos como el expuesto en el párrafo anterior. El Tribunal Constitucional en el expediente enunciado líneas atrás señala, citando la encíclica Mater et Magistra, que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”[6].

El Estado al intervenir empresarialmente desincentivaría la participación económica de los privados en los sectores económicos que él ocupe, pues es difícil para el empresario privado competir con el Estado dado que no se encuentran en las mismas condiciones económicas.

Sobre este punto, Bullard señala que cuando el Estado utiliza impuestos para costear su actividad empresarial se producen dos efectos perjudiciales. Primero, que el Estado deja de financiar bienes y servicios que está obligado a brindar como salud, educación, infraestructura, etc. Segundo, que se genera competencia desleal con los privados en tanto el Estado usa “dinero gratis” que proviene del erario público[7].

Este mismo autor plantea un ejemplo bastante ilustrativo. Él plantea imaginarnos al dueño de una panadería que compite con otra que está al frente de la suya. El primer panadero se esfuerza por bajar sus precios y mejorar la calidad de sus productos. Repentinamente la SUNAT lo visita y le cobra impuestos. El panadero aturdido ve que SUNAT se acerca al establecimiento de la panadería con la que compite y espera que también le cobren impuestos tal como han hecho con él, pero sucede lo contrario, la SUNAT le entrega el dinero recaudado. Luego, su competidor, que es una empresa estatal, adquiere nuevos equipos y rebaja el precio del pan. Ello, apunta Bullard, es competencia desleal.

Con la ausencia de participación privada nos perjudicamos todos: los privados ven limitado su derecho fundamental de libertad de empresa y libre iniciativa, dejando de percibir ingresos por este tipo de labores, y, además, el Estado renuncia a recaudar ingresos tributarios originados por la actividad empresarial privada.

Por último, quisiéramos recordar que la experiencia de las empresas estatales en nuestro país no fue la mejor. La constitución de 1979 no reconocía el principio de subsidiariedad y se permitía una amplia actividad empresarial estatal sin requerir autorización legal. Las empresas estatales de aquella época fueron deficitarias y no competitivas[8]. En relación con esto, Sánchez Albavera indica que ya por esos años se criticaba la participación del Estado en la actividad empresarial por el deterioro de las finanzas públicas, por el crecimiento del aparato burocrático y por las inmensas pérdidas que ellas generaban[9].

A manera de conclusión, afirmamos que el principio de subsidiariedad, y el marco de economía social de mercado que lo contiene, viene funcionando adecuadamente y no deberían ser alterados. En este sistema económico se prioriza que los ciudadanos puedan ver satisfechas sus necesidades a través de las reglas del mercado, logrando el bien común. Para alcanzar este objetivo se han erigido principios rectores que promueven la libre iniciativa privada, se impulsa la libre competencia y se protege a los consumidores y usuarios. Eliminar este sistema, sustituyéndolo por uno en el que impere la actividad empresarial estatal, impediría alcanzar estos fines.

En esta línea de pensamiento y en aras de continuar con el desarrollo económico de nuestro país, esperamos que el proyecto de ley presentado por la congresista Glave no sea aprobado en el Parlamento.


[1] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del expediente N.º 0008-2003-AI/TC. Lima, 11 de noviembre del 2003. Consultado en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html>

[2] Frosini. Citado por Kresalja, Baldo. ¿Estado o Mercado? El principio de subsidiaridad en la Constitución peruana. Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2015, p.30.

[3] Cassagne. Citado por Kresalja, Baldo (Ibídem, 29).

[4] KRESALJA, Baldo y César OCHOA. Derecho constitucional económico. Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2016, p. 91.

[5] LANDA, César. “Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución económica de 1993”. Revista de Derecho Administrativo Nº 3. Lima, 2007, p. 59.

[6] Ídem.

[7] BULLARD, Alfredo. “El Otro Pollo. La Competencia Desleal del Estado por Violación del Principio de Subsidiariedad”. Revista de Derecho Administrativo Nº 10. Lima, 2011, p. 200.

[8] Kresalja, Baldo. (Ibídem, 104).

[9] Sánchez. Citado por Kresalja, Baldo (Ibídem, 97).

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