Por: Mariano Peró, abogado por la PUCP, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia y asociado internacional de Simpson Thacher & Bartlett LLP, oficina de Nueva York

El artículo 229° de la Ley General de Sociedades establece que al menos el diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital social. Ello es para que en caso de pérdidas en un ejercicio, estas se compensen con las utilidades o reservas de libre disposición y, en ausencia de éstas, con la reserva legal, la cual debe ser repuesta. Por su parte, la sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla, lo cual se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores.

De esta manera, la reserva legal es una medida obligatoria, impuesta por la ley, de reforzamiento del patrimonio neto de las empresas y defensa para la protección del capital social (aspecto central de las sociedades[1]) ante la eventualidad de futuras pérdidas que la compañía pueda sufrir. Enrique Elías las define como “los beneficios o utilidades no distribuidos, de cualquier clase que estos sean, que quedan excluidos del reparto y se afectan a un fin futuro determinado, proporcionando a la empresa una mayor solidez económica y financiera.”[2]

Al respecto, si bien se sostiene que este monto de precaución ayuda a planificar el desarrollo económico de la sociedad, en beneficio suyo y de sus acreedores, se critica que ello se logra con el sacrificio de los accionistas (en particular de los minoritarios, quienes tienen un interés de inversión o principalmente capitalista en la sociedad), ya que la formación de las reservas puede significar la disminución o postergación de sus legítimos intereses al reparto de las utilidades. Asimismo, puede implicar el aumento del costo del capital, que es el rendimiento que debe ofrecer una inversión para que valga la pena hacerla contra otras posibilidades, como es, para los accionistas, realizar aportes en una empresa.

Es importante tener en cuenta que, como bien señala Juan del Busto, “[p]or su destino de permanencia en el patrimonio social, hasta que sean aplicadas a la finalidad para la cual han sido creadas, las reservas son (…) recursos temporalmente indisponibles aunque no improductivos (…). Análogamente al capital, constituyen una cifra de retención que se expresa en el pasivo que no se refiere o corresponde en general a bienes específicos del activo social, sino que está respaldada por la masa global del activo. (…) [L]as reservas estarán simplemente diluidas en la totalidad de los bienes del activo y por lo tanto, tratándose de beneficios retenidos, colaborarán a financiar las actividades normales de la sociedad como cualquier activo productivo.”[3]

Por ende, las reservas legales, como el capital social, no protegen en estricto o directamente a los acreedores, sino al patrimonio de la sociedad, el cual de igual manera puede ser dilapidado por una mala gestión, por lo que esta función de “garantía” ha sido puesta en entredicho (y siendo esta incluso una razón por la cual nuestra ley no exige la existencia de un capital social mínimo). Los acreedores, en cambio, pueden protegerse por otras vías legales y mecanismos contractuales, tales como garantías reales y personales. Finalmente, esta obligatoriedad puede ser evadida por los accionistas mediante la subcapitalización de la sociedad, lo cual no está regulado de manera general y es tanto o más perjudicial para los acreedores y la propia compañía.

En cuanto a la presencia de la reserva legal en la legislación comparada, no existe un tratamiento uniforme en los países que comparten nuestra tradición jurídica, sino que la mayoría de las jurisdicciones como Argentina, Colombia, España y México comparten la postura de nuestra ley y demandan su provisión, aunque en distintos grados; mientras que otras como Chile y Panamá no la regulan, dejándola a la libre voluntad de los accionistas. Notablemente, la Ley General de Sociedades de Delaware, considerada por muchos como la legislación societaria más avanzada del mundo, no contiene este concepto. Es por ello que si queremos ser una jurisdicción más competitiva que nuestros vecinos en la región para captar y facilitar la inversión local y extranjera, corresponde que modifiquemos disposiciones como la bajo comentario.

De esta manera, la existencia de la reserva legal es una limitación innecesaria y una medida paternalista que restringe la libertad de las empresas y de los empresarios para gestionar sus recursos de la manera más eficiente según sus necesidades particulares, partiendo del supuesto que son los mismos empresarios y no los legisladores quienes se encuentran más preparados para determinar qué es lo mejor para su negocio, incluyendo tomar las medidas de precaución necesarias (y que pueden incluir la creación de reservas voluntarias), por lo que esta disposición normativa invade un ámbito netamente comercial. Asimismo, creemos que esta es una norma que puede desincentivar la adecuada capitalización de las empresas nacionales o la inversión en las compañías peruanas contra otros medios de inversión dentro y fuera del país.

Por ende, proponemos modificar la Ley General de Sociedades para flexibilizar las disposiciones que contiene respecto de las reservas, para que estas pasen de ser legales u obligatorias a meramente convencionales; es decir, libremente determinables por los accionistas a través del estatuto (como reservas estatutarias, con vocación de permanencia) o de una decisión de la junta general (como reservas voluntarias, que responden a necesidades específicas), las cuales son posibilidades que incluso ya se encuentran previstas bajo nuestra ley actual.

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[1] Ver SALAS SÁNCHEZ, Julio. “Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades”. En: Ius et Veritas 17. 1998.

[2] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo II. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2015. p. 56.

[3] DEL BUSTO QUIÑÓNEZ, Juan. “Las reservas”. En: “Tratado de Derecho Mercantil”. Tomo I – Derecho Societario. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2005. p. 825.

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