Por Eduardo Iñiguez, miembro extraordinario de Thēmis, estudiante de derecho de la PUCP y miembro de Bullard Falla Ezcurra +.

Esta es la segunda de dos entregas de la “Guía práctica para combatir a un árbitro egocéntrico”. Para la primera, dar click aquí.

I

El árbitro egocéntrico es un problema.

Imagine que se emite el laudo de un arbitraje del cual es una de las partes. Al revisar la decisión, observa que el árbitro no se ha pronunciado sobre un tema que fue sometido a su decisión. En cambio, se ha pronunciado sobre un tema que no lo fue.

Usted decide cuestionar el laudo. Recurre al artículo 58 de la Ley de Arbitraje peruana, que le permite solicitar la integración del laudo (cuando se ha omitido resolver un tema sometido a decisión) y la exclusión del mismo (cuando se ha resuelto un tema no sometido).

Usted está seguro que el árbitro aceptará su pedido. Después de todo, si bien la mayor parte del laudo (y la decisión contenida en este) deriva de un análisis de incuestionable calidad, resulta claro que el árbitro no debió pronunciarse sobre ciertas materias (y sí sobre otras). Cualquier árbitro en esa posición podría darse cuenta de su error y corregirlo.

El árbitro egocéntrico no piensa igual.

Cuando recibe su pedido solo puede pensar que usted está cuestionando su decisión. Una decisión a la que llegó tras observar pruebas, testigos, peritos, documentos, audiencias y un largo etcétera. Una decisión sobre la cual creía (y aún cree) tener total certeza. ¿Cómo podría haber incurrido en un error? ¿Más aún, en uno tan significativo?

El árbitro egocéntrico piensa que usted trata de engañarlo. Que trata de alargar el proceso arbitral para que no se pueda ejecutar la decisión. Que trata de cuestionar el laudo como si se tratase de una “impugnación” o “apelación”, cuando ese no es el fin de la norma. Cada vez que lo piensa, confirma que esa es la razón detrás de su solicitud.

El árbitro egocéntrico declara infundado su pedido.

II

En la entrada anterior hemos expuesto las razones que pueden llevar a que un árbitro se comporte como el árbitro egocéntrico y resuelva de una forma como la narrada.

¿Puede un litigante hacer algo? ¿Es posible combatir (y vencer) al árbitro egocéntrico? Creemos que sí. Pero, ¿cómo?

  1. Elegir árbitros dispuestos a deliberar

Podría pensarse que una primera solución es elegir tribunales colegiados en lugar de arbitrajes de árbitro único, pues una decisión colegiada podría mitigar la percepción sesgada de un árbitro egocéntrico. Como se ha comentado, paneles de tres árbitros permiten una mejor discusión de ideas, “cada árbitro aprendiendo que no todos ven el mundo y los patrones de hechos de la misma manera” (Diamond 2015:19).

Sin embargo, un litigante debe ser muy cuidadoso al momento de elegir a los miembros de un tribunal. Típicamente, cada parte elegirá a uno de los árbitros, los cuáles nombrarán al presidente. Es decir, un litigante solo tendrá control directo sobre la elección de uno de los árbitros, pudiendo presentarse el sesgo de egocentrismo en cualquiera de los restantes.

Asimismo, diversos estudios indican que no siempre tres cabezas piensan mejor que una (De la Jara y Olórtegui 2015). Los procedimientos de discusión defectuosos tienden a amplificar errores cognitivos, llevando a los miembros del grupo a seguir ideas ya presentadas, poralizando posturas y focalizando la atención en información ya conocida (Sunstein y Hastie 2014). Y uno de estos sesgos es, por supuesto, el de egocentrismo.

Frente a ello, un tribunal colegiado será una mejor alternativa que un árbitro único siempre que los miembros del tribunal tomen sus decisiones en base a adecuados procedimientos de deliberación, en donde la información compartida sea la de mayor relevancia, procurando identificar y mitigar los errores cognitivos propios de una decisión grupal.

Para ello, un litigante debe tener especial cuidado en elegir árbitros con un perfil favorable a una mayor deliberación, así como motivar tal comportamiento en el tribunal recordándoles, de manera sutil y en las oportunidades que se presenten (por ejemplo, en una audiencia en una etapa temprana del arbitraje), la importancia de la deliberación en la toma de decisiones.

  1. Romper la ilusión de objetividad

Sin embargo, una mayor y mejor deliberación puede resultar insuficiente frente a un árbitro con un fuerte sesgo de egocentrismo. Inclusive, dicho árbitro podría negarse a deliberar en las mismas condiciones que los demás miembros del tribunal, frustrando el procedimiento de deliberación y, como consecuencia, las decisiones del arbitraje.

Frente a ello, debemos recordar que cuando un árbitro, como cualquier persona, toma una decisión motivado por un sesgo cognitivo, no lo hace a sabiendas de que sufre dicho sesgo. Al contrario, cree que su percepción de la realidad es lo suficientemente objetivo como para que su decisión también lo sea. El árbitro, se dice, sufre de una “ilusión de objetividad” (Braman y Nelson 2007: 954).

Entonces, un litigante puede buscar romper la ilusión de objetividad del árbitro, para que este pueda “tomar conciencia de un factor potencialmente motivador” (Sood 2015: 1597) en su proceso de decisiones. Si un árbitro se torna consciente de que podría estar tomando en consideración factores ajenos a los que debería, su ilusión de objetividad se ve rota y podría corregir su decisión.

¿Cómo? En un experimento conducido por Sood referido a la influencia de la prueba ilícita sobre las decisiones de jueces, la autora descubrió que solo allí donde a los participantes se les advirtió que podrían verse influenciados por factores no relevantes desde un punto de vista legal (como sus emociones), estos fueron capaces de mitigar dicha influencia. En los otros dos casos, uno en el que se les explicó el razonamiento legal para no tomar en cuenta la prueba ilícita y otro en el que se les explicó los factores psicológicos que podrían influenciarlos, no se presentaron cambios significativos (Sood 2015: 1592-1596).

Ello parece indicar que la mejor manera para romper la ilusión de objetividad es advertir de manera clara pero sutil al árbitro que podría verse influenciado por sesgos psicológicos como el del egocentrismo, procurando que tome consciencia de dicha influencia.

  1. A por más transparencia en el arbitraje

El último paso para combatir la presencia de árbitros egocéntricos en el arbitraje no depende de un litigante en particular en un arbitraje en particular, sino de la comunidad arbitral en su conjunto.

Un hecho es incontrovertido: ningún litigante o parte arbitral elige a un árbitro por tener la cualidad de ser egocéntrico. En realidad, la presencia de árbitros egocéntricos en el arbitraje se produce por (i) el descuido de una parte en la elección de su árbitro, (ii) el descuido de los árbitros en la elección del presidente del tribunal o (iii) la falta de información para la elección de un árbitro, especialmente la falta de información respecto a perfiles de árbitros.

Mientras que poco más que promover una conducta diligente puede hacerse respecto a los dos primeros puntos, la falta de información en la elección de árbitros parte de un problema mayor: la falta de transparencia en el arbitraje.

Sin transparencia en la información, resulta muy costoso (y a veces virtualmente imposible) para una parte averiguar todos los datos necesarios para elegir un árbitro. La falta de transparencia impide conocer cuestiones tan significativas como si un árbitro tiene conflictos de interés, cuáles son sus posiciones legales y, por supuesto, si las partes de arbitrajes en los que ha participado han valorado su actuación como positiva.

Por supuesto, promover mayor transparencia no es algo que un solo litigante pueda hacer. Se requiere el esfuerzo conjunto de árbitros, litigantes, académicos, instituciones arbitrales, entre otros. Pero el resultado, que es generar perfiles de árbitros y bases de información para una mejor elección de árbitros, representa una mejora significativa al actual estado del arbitraje en Perú. Y, con ello, combatir al árbitro egocéntrico.

III

El árbitro egocéntrico es un problema. Pero es posible combatirlo.

El que menos arbitrajes sufran de árbitros egocéntricos dependerá no solo de una adecuada elección de árbitros, reglas procesales y/o el empleo de técnicas de desesgamiento, sino de aquello que la comunidad arbitral pueda hacer para generar una mayor transparencia en el arbitraje.

Ello permitirá que las partes sean capaces de identificar a aquellos árbitros que sufran de problemas como el del egocentrismo, permitiendo excluirlos de futuros arbitrajes o, sin excusa alguna por la información disponible, que asuman el riesgo de elegirlos.

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