Por Bruno Doig, egresado por la PUCP y asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +.

Cuando fui estudiante de Derecho en Lima se me enseñó que la jurisprudencia y la dogmática nacionales eran flojas, poco razonadas y equivocadas en la mayoría de casos. Me pusieron muchos exámenes sobre dogmática italiana o española que hablaban sobre las normas alemanas, ya que las normas peruanas están mal hechas. En la universidad aprendí a valorar una investigación nacional de 0 a 10 en base a si las fuentes eran peruanas, argentinas o europeas.

Luego empezó mi práctica en arbitraje internacional y me vi en un problema. Lo que aprendí del Codice no servía para persuadir a un tribunal compuesto por árbitros extranjeros sobre cómo interpretar el Derecho peruano. Los pocos artículos nacionales para mis controles de lectura solo citaban dogmática y normas italianas. Tampoco me ayudaban. Pareciera que mientras más reciente es la literatura nacional de Derecho contractual, menos probabilidades hay de encontrar discusión sobre leyes y autores nacionales.

La práctica me exigió regresar a las leyes nacionales e investigar las posiciones de la jurisprudencia; así como la doctrina que las estudie. Este es el tipo de sustento que actualmente se exige en los arbitrajes internacionales.

En el arbitraje internacional convergen abogados del common law y el civil law, lo cual ha originado una práctica que integra lo mejor de las diferentes culturas. Las directrices IBA sobre práctica de prueba, por ejemplo, reflejan el diálogo y la competencia entre culturas jurídicas. En el arbitraje internacional actualmente es un imperativo que los abogados dominen las técnicas de interrogatorio y las reglas de producción de documentos, propias de la cultura del common law.

Ahora bien, los árbitros están obligados a aplicar el Derecho sustantivo nacional. Sin embargo, en la mayoría de casos la argumentación jurídica no cuenta con regulación específica. Entonces, el razonamiento seguirá la forma que el árbitro valore como correcta, la cual será usualmente la de su cultura. Los abogados de ejercicio norteamericano o europeo estarán acostumbrados a encontrar sesudos análisis de la ley nacional en la jurisprudencia y en la literatura legal y esperarán encontrar lo propio en la jurisdicción sobre la cual les toque decidir.

Muchos árbitros o abogados defensores extranjeros no guardan su sorpresa cuando reciben un memorial peruano repleto de citas a Savigny, los hermanos Mazzeaud y Sacco para interpretar algún tropicalismo de nuestro Código Civil. Muchas veces da lo mismo citar a un autor nacional porque su investigación solo hará referencia a fuentes extranjeras sin ninguna referencia a las normas peruanas.

En el Perú, sin duda, hay un vacío de estudios correctamente argumentados sobre Derecho nacional. Se trata de una cultura que viene proliferando por falta de investigación y educación en argumentación jurídica. Autores brillantes se dedican a mirar afuera en lugar de construir una dogmática de la ley y jurisprudencia peruanas.

La necesidad de revisar la cultura argumentativa nacional no deriva de la moda arbitral actual, sino que se sostiene en la teoría contemporánea de la argumentación jurídica.[2] Para que una posición legal sea correcta debe adecuarse a diversos principios de racionalidad y formas argumentativas a partir de la ley. Lo cierto es que una simple apelación a la autoridad de la dogmática europea que analiza normas europeas no sostiene ningún tipo de premisa de Derecho peruano.

El principio de legalidad y el principio democrático requieren que las premisas de las que parta cualquier razonamiento jurídico provengan de la ley válidamente aprobada por los poderes políticamente responsables. Los cánones de interpretación legal responden a principios de justicia. El principio de seguridad jurídica y estabilidad exige la interpretación literal y la voluntad del legislador. En algunos casos ello se opone a otros principios de justicia que requieren una interpretación evolutiva que adapte el sentido de la ley a las necesidades de los tiempos.[3]

La ley no obstante puede tener vacíos o ambigüedades insalvables, que necesariamente deben ser resueltos con otro tipo de argumentos. El recurso a la jurisprudencia responde al principio fundamental de igualdad en la aplicación de la ley. Los ciudadanos tienen el derecho de que se les apliquen los mismos criterios legales. La ley no es la misma para todos si es que hay diferencias en su aplicación.[4]

La dogmática que reconstruye conceptos y principios jurídicos y busca la coherencia del sistema es también un recurso válido para justificar una premisa legal; sin embargo, no cualquier dogmática. Debe tratarse de aquella que tenga como base de análisis las normas válidas de la jurisdicción y, en última instancia, se apoye en principios de justicia que justifiquen tal o cual posición.[5]

Como señalamos, el arbitraje internacional es un mercado de razonamientos que permite el diálogo y la competencia entre culturas jurídicas. Es una competencia especial, pues los consumidores son abogados sofisticados y altamente racionales que buscan aquellas formas de razonamiento más persuasivas y más correctas.

Esto permite reexaminar la forma en que se vienen haciendo las cosas en el Perú y cómo mejorar la aplicación y estudio del Derecho. Sin duda el ideal del Derecho de una aristocracia platónica, que caracteriza el mercado nacional, no es sostenible en las democracias contemporáneas que exigen el respeto de la legalidad y la igualdad en la aplicación de la justicia.


[2] Vid MacCormick, Neil. Legal reasoning and legal theory. Kindle Edition. Oxford: Clarendon Press, 2003 (1978). Alexy, Robert. A theory of legal argumentation. The theory of rational discourse as theory of legal justification. Oxford: Oxford University Press, 1989 (1978). Aarnio, Aulis. The rational as reasonable. A treatise on legal justification. Dordrecht: D. Reidel, 1987. Wróblewsky, Jerzy. The judicial application of law. Dordrecht: Springer, 1992. Es cierto que Alexy reconoce el método compartivo de interpretación. Sin embargo, se trata de un razonamiento que analiza cómo se ha intepretado una norma en el extranjero y los efectos de la interpretación en la sociedad. Se trata en el fondo de un argumento consecuencialista y basado en principios prácticos de justicia. No es una mera apelación falaz a la autoridad.

[3] Wróblewsky, Jerzy. Óp cit; pp. 108-110.

[4] Alexy, Robert. Loc. Cit.

[5] Ibídem.

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