1. Validez de los Convenios: el dato positivo y la autonomía privada

Tal como se comentó en una entrada pasada (https://enfoquederecho.com/2017/02/15/los-convenios-societarios-breve-introduccion/) debido al (supuesto) carácter “secreto” de los Convenios Societarios, algunos ordenamientos jurídicos los han proscrito de dos maneras. La primera, de manera directa, al considerarlos inválidos por contrariedad a la misma norma que los prohíbe. La segunda, en forma indirecta, a través de la ineficacia (en mayor o menor grado) de estos.

Quizás a lo anterior se deba la imprecisión técnica en la que incurre la Ley General de Sociedades en el artículo 8° al señalar que una vez comunicados dichos convenios éstos serán “válidos ante la Sociedad”; cuando lo indicado en este caso es señalar que una vez comunicados los mismos éstos serán “eficaces u oponibles frente a la Sociedad”. La falta de comunicación del Convenio no priva de validez al Convenio sino sólo de eficacia frente a la Sociedad, la cual se presenta como un tercero en este caso.[1]

Aquí debe tenerse en cuenta que los Convenios forman parte del Derecho de Sociedades, siendo junto con el Pacto Social -el cual incluye al Estatuto -y los Acuerdos Societarios, los instrumentos de los que se valen los socios para regular sus relaciones, correspondiendo al ordenamiento jurídico, por tanto, dotar de validez y eficacia a los mismos, dentro de los límites que se correspondan teniendo en cuenta el “ordenamiento (jurídico) societario” de cada Sociedad en particular. En tal sentido, junto con la “dureza” del ordenamiento societario presente en los Estatutos Sociales, la cual representa en muchos casos, un límite injustificado a la autonomía privada, nos encontramos con la negativa o la dificultad en la determinación de los alcances de la eficacia de los Convenios. Asimismo, “para valorar la validez y eficacia del acuerdo debe tomarse también en consideración la dependencia funcional del pacto parasocial respecto del contrato de sociedad en el que está llamado a influir. Como consecuencia de esta conexión, determinadas vicisitudes de la relación jurídico-societaria se proyectan sobre las relaciones derivadas del pacto parasocial, y las normas societarias pueden repercutir en el pacto parasocial.”[2]

A efectos de juzgar la validez de los Convenios debemos tomar en cuenta que los mismos constituyen negocios jurídicos por lo que deberán regirse por las normas aplicables a todos los negocios jurídicos establecidas en el Código Civil. Sin embargo, queda la duda sobre la validez de algunas estipulaciones derivadas de la propia naturaleza del Convenio como negocio vinculado a los Estatutos o más en general al ordenamiento societario. Así por ejemplo, el profesor PAZ-ARES ha señalado que “(l)a cuestión que abordamos es, como decía, una cuestión de grado. El hecho de que se admita la validez general de los pactos parasociales no significa que todos los acuerdos que puedan imaginar los socios hayan de considerarse lícitos. El contenido concreto del pacto y la finalidad que lo motiva tienen que ser examinados en cada caso a la luz de las reglas generales del derecho de las obligaciones limitativas de la libertad contractual de las partes (v. arts. 6 y 1255 CC). El problema fundamental se plantea con las limitaciones específicas del derecho de sociedades y, en concreto, con las normas imperativas contenidas en la legislación de anónimas y en la legislación de limitadas ahora refundidas en la Ley General de Sociedades de Capital.”[3]

La verdad es que al igual que la autonomía privada, los Convenios sólo deberían conocer los límites que de manera expresa haya prescrito el ordenamiento jurídico, debido a que al ser “pura creación de la práctica, la figura de los pactos parasociales no es idónea para encuadrarse en contornos definidos sino que comprende en su interior una gran variedad de acuerdos y cláusulas”[4]. En tal sentido, el contenido de los mismos puede ser regulado por los privados de la forma que más convenga a sus intereses, no estando limitados por su “tipo” a determinada clase de prestaciones, pudiendo converger en el mismo todas las que cumplan con los requisitos generales de posibilidad física, patrimonialidad, licitud y determinabilidad.

No presentando el problema de validez en nuestro ordenamiento no queda más que pasar a examinar los alcances de la eficacia de los Convenios, tomando en cuenta la realidad normativa existente. No obstante, no debe dejar señalarse que incluso en ausencia de una norma como la señalada en el artículo 8 de la Ley General de Sociedades, los pactos señalados anteriormente hubieran tenido total y plena validez y eficacia entre los socios, los terceros y la Sociedad. Aquello en utilización de las herramientas usuales que nos ofrece el ordenamiento jurídico tales como la cesión de derechos, cesión de posición contractual, contrato a favor de tercero, promesa de la obligación del hecho o el cumplimiento de la obligación de un tercero, entre otros. Y más en general, su sustento último reposa en la autonomía privada.

  1. Ineficacia de los Convenios: el dato positivo y la incertidumbre

Elías LA ROZA señala que el artículo 8° de la Ley General de Sociedades “(i)ncluye todos los convenios que puedan celebrarse entre socios y todos los que se acuerden entre socios y terceros, siempre y cuando y en todo aquello que tenga relación con la sociedad o que la obligue a observar cualquier tipo de procedimiento, custodia, prevención, exigibilidad o cualquier otra forma o acto que de ella se requiera para que los convenios se cumplan.”[5] Si bien puede compartirse la opinión de que los Convenios sirven para regular una multiplicidad de situaciones, tal como ya se ha señalado aquí, no es posible indicar, en mi opinión, que este tipo de Convenios sean en todos los casos oponibles a la Sociedad, incluso si se ha producido comunicación a aquella. Lo anterior dependerá tanto del tipo de Convenio (Véase: https://enfoquederecho.com/2017/03/15/mas-sobre-convenios-societarios-clasificaciones-y-tipologias/) como de quienes hayan sido los que lo han celebrado (lo cual examinaré en una siguiente entrada).

Por otro lado, debe quedar claro que la Sociedad queda obligada, o tal como señala la Ley General de Sociedades “le son exigibles”, una vez que el contenido del convenio le sea comunicado. En estos casos a pesar de que la Sociedad no sea parte en los referidos Convenios (aunque muy bien podría serlo como interviniente a efectos de “tomar conocimiento de lo acordado y obligarse en cuanto le fuera pertinente), una vez que se le haya comunicado de manera debida a ésta le son exigibles, en cuanto le concierna, lo acordado por los socios o por éstos y terceros. Asimismo, no debe descuidarse el hecho de que, en algún caso, sea la propia Sociedad la que celebre un acuerdo con los socios, en calidad de contraparte.

Además, debe tenerse en cuenta que los derechos que se adquieren y las obligaciones a las que se comprometen los socios a través del Convenio no constituyen derechos reales sobre las acciones, participaciones o cuotas de participación[6], motivo por el cual, un adquiriente de buena fe de dichos bienes no se encontraría obligado en los términos estipulados en el Convenio. Por otro lado, a efectos de destruir la buena fe del nuevo adquiriente será necesario que el Convenio haya sido anotado en la Matrícula de Acciones de la Sociedad, inscrito en el Registros Públicos (en el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada), o anotado en el Registro Contable de la Institución de Compensación y Liquidación, en el caso de que las acciones o cuotas hayan sido desmaterializadas.

Sin embargo, es usual que se pacte en los Convenios que el ingreso de un nuevo Socio, siempre que sea permitido, estará supeditado a que el mismo se comprometa a cumplir con todas las obligaciones que tenía su anterior transferente a efectos de que las demás partes del Convenio no se vean afectadas con el ingreso de una nueva parte contractual. No obstante, las partes originales tienen toda la libertad para dejar sin efecto el Convenio previamente celebrado y suscribir uno nuevo con el nuevo Socio o Participe. Al respecto se ha señalado que “(e)l vínculo parasocial tiene por esto naturaleza personal: y por esto ni la terminación de la cualidad de socio determina la disolución del vínculo parasocial por este asumido (salvo que se haya pactado de manera diversa), ni el adquiriente de una participación dada la no inherencia del vínculo parasocial a la misma- se encuentra vinculado a la eficacia del pacto del cual es o era parte el transferente (salvo que, respecto a la adhesión del pacto, intervenga el encuentro de las voluntades entre el adquiriente de la participación social y los otros del pacto).”[7] Obviamente todo lo anterior dependerá del tipo de obligación, ya que si la misma es personal no se admitirá dicho acuerdo con el nuevo socio.

En tal sentido, es claro que con la normativa actual los Convenios son eficaces frente a la Sociedad quedando por determinar solamente cuales son los alcances de dicha eficacia. En una próxima entrada daré cuenta de los alcances de la eficacia teniendo en cuenta quienes participan en un Convenio.


[1] La referida imprecisión también puede observarse en el artículo 7 de la Ley de Sociedades cuando se refiere a que “La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. (…).” Si bien el presente supuesto reviste mayor complejidad ya que no queda claro si en este caso nos encontramos ante una sociedad en formación (es decir, la no inscrita pero constituida) o aquella que se constituirá, si hay que observar que el hecho de que la Ley de Sociedades haya señalado que el negocio que “sana”, en sentido lato, el acto celebrado antes de la inscripción de la Sociedad es la ratificación es una muestra clara que el referido negocio (i) no puede ser más que uno válido, o en todo caso “relevante” o “existente”, para seguir a la tradición jurídica,  y (ii) que en el caso no fuera uno válido debido a que al momento de su celebración hubiera concurrido una causal de nulidad o anulabilidad, la ratificación no tiene como función “sanar” el negocio de dicha causal sino sólo legitimar de manera retroactiva la celebración del negocio “en nombre” de la Sociedad.

[2] PÉREZ MILLÁN, David, Presupuestos y fundamento jurídico de la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de pactos sociales, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, N.º 117, 2010, pp. 243-244.

[3] PAZ-ARES, Cándido, La validez de los pactos parasociales, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada, 2011, p. 252.

[4] BOLOGNA, Francesca, I patti parasociali nel diritto internazionale privato (Les pactes d’actionnaires en droit international privé), Tesi di dottorato, Universitá degli studi di Padova, Traducción libre, 2009, p. 23.

[5] ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, Trujillo: Normas Legales, 2002, p. 31.

[6] Recuérdese que los derechos reales constituyen numerus clausus según lo señalado en el artículo 881 del Código Civil.

[7] RESCIO, Giuseppe Alberto, Patti parasociali, en Il Diritto, Enciclopedia Giuridica del Sole 24 Ore, diretta da Prof. Avv. Salvatore Patti, Volume 11, Milano: Il Sole 24 Ore, 2007, p. 20.

 

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