Los casos de corrupción y el efecto shouganai: algunas reflexiones desde la antropología legal

El autor analiza desde la antropología legal cómo debería reaccionar el Estado frente a los casos de corrupción

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Por Yuri Montesinos, abogado por la PUCP y candidato a MSc en Regulación por The London School of Economics and Political Science.

La expresión “demasiado grande para caer” (“too big to fail” – TBTF) describe situaciones en las cuales determinadas entidades privadas (particularmente entidades financieras) deben ser “salvadas” de la quiebra por el Estado. Ello bajo la premisa que por su importancia y dimensión en el mercado conviene intervenir y usar fondos públicos para rescatarlas, evitando así efectos desastrosos para la economía en su conjunto. La expresión, con el significado que ahora tiene, empezó a usarse en la década de los ochenta del siglo pasado, concretamente cuando la administración del presidente Reagan en los Estados Unidos aceptó rescatar de la quiebra al banco Continental Illinois (Mossa 2010, p. 26)[1].

La expresión cobró, además, especial popularidad durante la crisis financiera mundial del año 2008, cuando países como Estados Unidos o miembros de la Unión Europea debieron intervenir, inyectando cientos de millones de dólares en bancos y entidades financieras[2]. Estas intervenciones no estuvieron exentas de críticas, motivadas en gran medida por las graves denuncias de corrupción que involucraban a empleados de estas entidades, así como a funcionarios de gobierno.

Un caso adicional y muy conocido de TBTF ocurrió en Japón. No mucho después de la crisis financiera, en el año 2011, otra crisis originada por el colapso de uno de los reactores en la planta nuclear de Fukushima llevó prácticamente a la quiebra a la Compañía Eléctrica de Tokio (TEPCO por sus siglas en inglés)[3]. Las millonarias pérdidas de esta empresa, una de las más representativas del país asiático, forzaron al gobierno japonés a intervenir en ella. Así, en el 2012, el gobierno nipón invirtió más de 12 mil millones de dólares para salvar a TEPCO, debiendo como consecuencia de esta medida nacionalizar parte importante del accionariado de la empresa.

Casos de TBTF como los descritos constituían experiencias esencialmente lejanas para nuestro país. De hecho, la discusión sobre las repercusiones de situaciones de crisis de grandes compañías y la respuesta del Estado ante estos eventos no formaba parte habitual del debate público local. Sin embargo, el Caso Lava Jato y otros actos de corrupción empresarial han remecido de forma profunda el ambiente político, económico y social del país.

Si bien no se ha producido una medida directa de tipo TBTF, la intervención del Estado peruano ha estado presente a través de distintas acciones como la promulgación del Decreto de Urgencia No. 003-2017, su posterior prórroga y la reciente aprobación por el Congreso de la Republica del proyecto de ley 2408/2017-PE. Este último, que se origina en una propuesta del Poder Ejecutivo, busca reactivar las cadenas de pagos de las empresas envueltas en los casos de corrupción, asegurar el pago de reparaciones civiles a favor del Estado, evitar la paralización de obras públicas, entre otros objetivos[4].

La experiencia que actualmente vivimos, sin duda, debe invitarnos a reflexionar desde distintas disciplinas. En este sentido, me interesa plantear algunas reflexiones iniciales de la crisis actual tomando como referencia el trabajo de la antropóloga legal Annelise Riles (2013)[5]. Ella describe, dentro de una etnografía de actores involucrados en el mercado financiero japonés después de la crisis financiera y de Fukushima, algunas consecuencias derivadas de fenómenos de rescate empresarial en contextos de crisis. Como se observará, dichas consecuencias hoy nos podrían resultar sumamente familiares.

La primera es la creciente pérdida de confianza del público en industrias tradicionalmente asociadas con elevados estándares de conocimiento y sofisticación. Así, explica Riles, las ideas que existen “jerarquías de conocimiento” y la presunta “superioridad de los expertos” terminan siendo erosionadas por la crisis y cuestionadas por el público, incluso por aquel que anteriormente las defendía.

En el caso japonés, por ejemplo, la crisis de Fukushima produjo un duro golpe para la tácita pero culturalmente compartida creencia japonesa de su superioridad en todo lo referido a asuntos tecnológicos, incluyendo en tecnología nuclear (‘t Hart 2013, p. 101)[6]. Si bien existen diferencias significativas en el caso peruano, un efecto similar se evidencia, por ejemplo, en la desconfianza creciente del público ante empresas constructoras (como las del “Club de la Construcción”). Estas compañías hasta hace solo algunos meses gozaban de alta reputación y eran consideradas las más calificadas para ejecutar las obras públicas de mayor complejidad; no obstante, hoy son vistas como tramposas y corruptas.

La segunda consecuencia que identifica Riles, sin duda más problemática, es la incredulidad ante el sistema de libre mercado como la mejor herramienta de toma de decisiones[7]. El rescate de entidades como TEPCO despertó un renovado escepticismo frente a la afirmación que el Estado representa un actor meramente secundario de la economía. Sin embargo, esta aparente revitalización del rol del Estado emergió en un contexto de desesperanza, en el cual muchos japoneses (incluyendo funcionarios del propio gobierno) utilizaban la expresión shouganai (“No hay nada que hacer”) para referirse a sus expectativas individuales y colectivas sobre el futuro.

Resulta interesante observar que una resignación semejante al shouganai se viene apoderando de nuestro país por estos días[8]. Ello es comprensible considerando que semana a semana más políticos y empresarios vienen enredándose en una telaraña de corrupción que sigue creciendo. Al mismo tiempo, la economía se encuentra paralizada debido a las crispaciones políticas y el sector privado ha perdido credibilidad. A Odebrecht y sus compañías afiliadas[9], hoy se suman casos como el ya mencionado Club de la Construcción o denuncias que alcanzan a los directivos de los gremios empresariales más representativos. En este contexto de desilusión generalizada, emerge la interrogante de si existe algo por hacer o, si como en el caso japonés, la mejor alternativa es pronunciar un escueto shouganai.

La respuesta no parece sencilla. Sin embargo, cabe cuando menos poner en agenda algunos temas que podrían ser discutidos desde el derecho. Uno de ellos es repensar seriamente el rol de los operadores jurídicos[10] en el diseño de un sistema normativo que no ha sido neutral y, por el contrario, ha favorecido prácticas de corrupción. Este proceso de autocrítica debe cubrir un espectro sumamente amplio, desde la revisión del papel que han tenido asesores legales parlamentarios en el diseño de normas que encubren financiamientos ilícitos de campañas electorales hasta el rol de boutiques legales especializadas en “planeamientos corporativos” destinados a ocultar coimas.

Un segundo tema a incluir en esta agenda es la reflexión crítica sobre el libre mercado como paradigma hegemónico de la economía y el cual debe ser protegido por el sistema legal a toda costa. La aparición de nuevos fenómenos, como las “economías colaborativas”[11], puede constituir un buen punto de partida para ver el derecho más allá del libre mercado. No menos importante, además, es explorar hasta qué punto la visión instrumentalista del derecho, promovida en las facultades de derecho y la práctica legal, ha moldeado los actuales valores de quienes ejercemos esta profesión en el país. De forma concreta, es hora de preguntarse qué impacto tiene en nuestros operadores jurídicos la representación del derecho como un instrumento de poder. Es decir, un instrumento que puede ser manipulado, invocado y utilizado para perseguir cualquier fin; un recipiente vacío que puede llenarse como nos guste (Tamanaha 2006, p. 1)[12].

Existen, entonces, diversas tareas que desde nuestra posición podemos emprender en estos tiempos turbulentos. Queda claro, sin embargo, que la respuesta ante la crisis que vivimos no puede ser un shouganai.

 


[1] Moosa, I. (2010). The myth of too big to fail (Palgrave Macmillan studies in banking and financial institutions). Houndsmill, Basingstoke, Hampshire; New York: Palgrave Macmillan.

[2] El libro “Too big to fail: Inside the battle to save Wall Street” de Andrew Sorkin permite conocer mejor algunos pormenores de la crisis financiera del año 2008. Véase: Sorkin, A. (2009). Too big to fail: Inside the battle to save Wall Street. London: Allen Lane.

[3] Una comisión del gobierno japonés fue designada para preparar un informe sobre este accidente nuclear. El resumen ejecutivo de dicho informe puede encontrarse en el siguiente enlace: https://www.nirs.org/wp-content/uploads/fukushima/naiic_report.pdf

[4] El profesor Peña Jumpa realizó recientemente un análisis de este proyecto, acompañado de algunas valiosas reflexiones sobre la ética empresarial de las compañías inmersas en los casos de corrupción. Véase: Peña, A. (2018). La reforma del Decreto de Urgencia Nro. 003-2017: Los límites éticos de las empresas frente a la corrupción en una economía de Mercado. Disponible en: http://www.parthenon.pe/mas/teoria-general-del-derecho/sociologia-del-derecho/la-reforma-del-decreto-de-urgencia-nro-003-2017-los-limites-eticos-de-las-empresas-frente-a-la-corrupcion-en-una-economia-de-mercado/

[5] Riles, A. (2013). Market Collaboration: Finance, Culture, and Ethnography after Neoliberalism. Cornell Law Faculty Publications. Paper 665. Disponible en: http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/665

[6] ‘t Hart, P. (2013). After Fukushima: Reflections on Risk and Institutional Learning in an Era of Mega-Crises. Public Administration Vol. 91, No. 1, 2013 (101–113).

[7] Riles confiesa que uno de sus desafíos personales es cómo cuestionar uno de los fundamentos epistemológicos más sólidos del liberalismo económico contemporáneo: la férrea crítica formulada por Friedrich Hayek al Estado planificador y la defensa liberal del sistema de precios como el mejor mecanismo de trasmisión de información y coordinación entre agentes económicos.

[8] Sobre este punto agradezco un comentario del Dr. Peña Jumpa a este artículo, en el cual observa que, si bien los efectos descritos por Riles pueden encontrarse hoy en el Perú, es necesario tener en cuenta las diferencias en los orígenes de las crisis japonesa y peruana. Así, la primera, además de situarse en el escenario posterior a la crisis financiera mundial, se acentuó debido a un desastre natural devastador (tsunami), el cual causó el colapso de la planta de TEPCO. En el caso de la crisis peruana, esta fundamentalmente se origina en prácticas de corrupción que involucran a empresarios y políticos.

[9] La lista de personas jurídicas vinculadas al Grupo Odebrecht y que forman parte de los alcances del Decreto de Urgencia No. 003-2017 puede encontrarse en: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/03/RELACI%C3%93N-DE-PERSONAS-JUR%C3%8DDICAS-COMPRENDIDAS-EN-EL-DU-No.-003-2017.pdf

[10] Usamos esta expresión para no limitar posibles futuros estudios etnográficos a abogados y, por el contrario, incluir a otras personas envueltas en la práctica legal como procuradores, practicantes, asistentes legales, etc. Cabe mencionar que la antropología legal contemporánea se ha enriquecido con estudios de individuos y objetos ubicados en los “márgenes”. Esto se refleja, por ejemplo, en etnografías del personal de back office encargado de llenar los formatos de derivados financieros (swaps) antes que en un estudio centrado en los gerentes o directores de los grandes bancos. Véase: Riles, A. (2010). Collateral Expertise. Legal Knowledge in the Global Financial Markets. Current Anthropology, 51(6), 795-818.

[11] Las “economías colaborativas” buscan explicar el funcionamiento de actividades hoy sumamente extendidas, como el uso de apps para calificar restaurantes u hoteles o el diseño de softwares como Linux. Representan un intento de explicación de determinados mercados ya no solo como medios  de coordinación sino como culturas de colaboración. Véase: Riles (2013), pp. 562-563.

[12] Tamanaha, B. (2006). Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Law in Context). Cambridge: Cambridge University Press.

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