Joe Navarrete, abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y especialista en derecho corporativo, derecho del mercado de valores y derecho civil.

  1. Introducción

En la entrada anterior (https://www.enfoquederecho.com/2018/02/17/validez-y-eficacia-de-los-convenios-societarios/) había dado cuenta de algunas reflexiones sobre la validez y la eficacia de los convenios societarios, resaltando que no es posible indicar que este tipo de convenios sean en todos los casos oponibles a la Sociedad (al menos con la misma intensidad), incluso si se ha producido comunicación a aquella ya que aquello dependerá tanto del tipo de convenio como de quienes hayan sido los que lo han celebrado. Respecto del primer aspecto, remito a una entrada pasada (Véase: https://www.enfoquederecho.com/2017/03/15/mas-sobre-convenios-societarios-clasificaciones-y-tipologias/).

En la presente entrada, comentaré a qué me refiero cuando digo que la concreta eficacia del Convenio comunicado dependerá de quienes hayan sido los que han celebrado el Convenio Societario. A dichos efectos debe separarse aquellos convenios que hayan sido tomados por algunos socios y los que hayan sido tomados por todos los socios.

  1. Convenios en los que participaron todos los socios

Los límites de la eficacia de los convenios societarios parecerían ser menores en aquellos casos en los que existe una identidad subjetiva plena entre los socios y las partes del convenio. En este caso, parecería que el contenido íntegro de dicho convenio es oponible en un cien por ciento frente a la Sociedad, así como frente a los demás socios. En España, por ejemplo, a efectos de dotar de plena eficacia a este tipo de convenios se ha recurrido a nociones como la del levantamiento del velo societario, la ficción de que el convenio se configura como una Junta Universal de Socios, o, a la siempre dúctil buena fe.[1]

No obstante, aquello, y a pesar de las bondades que aquella interpretación apareja a fin de reducir el oportunismo contractual me parece que el segundo párrafo del artículo 8° de la Ley General de Sociedades es (infelizmente) claro al señalar que “(s)i hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.” En tal caso, ante un incumplimiento de lo señalado en el convenio donde haya intervenido todos los socios solo quedará la vía de la responsabilidad contractual por equivalente o las penalidades que se hubieran establecido en dichos convenios, no siendo (lamentablemente) oponible el convenio frente a la sociedad.[2]

Lamentablemente, como ya señalé, una disposición como aquella, incentiva comportamientos oportunistas con todas las consecuencias que aquello acarrea, llegando al ilógico en que a pesar de que los socios son las mismas partes del convenio este pueda ser incumplido amparado en la norma antes señalada. Aquí podrá señalarse que no es posible que los socios modifiquen el Pacto Social sin que se recurran a las formalidades, registrales en un caso y/o regulatorias en el otro. Sin embargo, una aseveración tan importante como la anterior debería ser matizada con lo siguiente:

  1. En primer lugar, la eficacia final de los convenios, en este caso, debe estar supeditada a que los mismos no dañen antijurídicamente a terceros, sobre todo en el caso de las Sociedades, en donde el Registro Público cumple un rol importante en la publicitación de diversos temas que pueden afectar a terceros acreedores. Si es que no se daña a nadie no debería haber razón para que el Convenio sea plenamente oponible a la Sociedad y las partes
  2. Una cuestión importante es dejar en claro que uno de los límites de los Convenios será el “interés social”[3], debido a que no parece apropiado proteger a todos o determinados socios, o aquellos de manera conjunta con terceros, que contratan a efectos de dañar a la Sociedad.
  1. Convenios en los casos de participación de algunos socios y de terceros

Aquí tenemos los siguientes ejemplos como casos en los cuales los intervinientes en el Convenio no son todos los socios o incluso se han suscrito los mismos con terceros:

  1. En los casos en lo que nos encontremos ante un “Convenio de Atribución” (realizar determinado aporte, prestar determinado servicio, donar un bien determinado, etc.) y éste hubiera sido comunicado a la Sociedad, los mismos podrán, sin lugar a duda, exigir del obligado, sea un socio, e incluso un tercero, la prestación o conducta prometida, en atención a las normas de los contratos a favor de terceros, siendo en este caso la Sociedad el tercero beneficiario.
  2. Asimismo, en casos de “Convenio de Relación”, en los cuales los socios se hubieran comprometidos mutuamente a realizar determinada actividad vinculada con la Sociedad a favor de otro socio o tercero, como, por ejemplo, el pago de una suma dineraria a ser obtenida con el pago previo de un dividendo, el otorgamiento de determinada opción de compra o derecho de suscripción preferente ante aumentos de capital, etc. El socio beneficiario de dicha atribución patrimonial podría reclamar ante la Sociedad, siempre que se hubiera comunicado el Convenio, haciendo uso de las herramientas civiles de la cesión de derechos, cesión de posición contractual o la denominada acción subrogatoria.
  3. Finalmente, y a diferencia de los Convenios celebrados por todos los socios, en aquellos casos en los que nos encontremos ante un “Convenio de Organización”, no será procedente buscar un mecanismo a fin de hacer oponible el mismo frente a la Sociedad, por ejemplo, en aquellos casos en los que algunos de los socios se hayan comprometido a tomar Acuerdos con determinado quórum de asistencia o votación, no podrán imponerse dichas normas a todos los demás socios, siendo la única vía idónea para poder resguardar sus derechos la ejecución por equivalente de dichas obligaciones.

En general, podría indicar que aquellos convenios en los que no participan todos los socios o en los que un tercero interviene serán oponibles a la sociedad, o la misma podrá beneficiarse de sus efectos, en aquellos casos en los que las herramientas jurídicas del Derecho Civil permitan supuestos en los que partes no originales o sujetos legitimados puedan hacer valer pretensiones frente a la Sociedad, o éste, en virtud de dicha calidad también pueda hacerlas valer frente a socios o terceros.

  1. Palabras finales: Convenios, oportunismo contractual y realidad societaria

Luego de haberse estudiado los principales aspectos de los convenios societarios en varias entradas, no cabe más que señalar que la regulación de estos constituye “uno de los flancos más débiles de la ordenación privada de la vida societaria”[4]. Si bien la inclusión de estos en la Ley General de Sociedades, el reconocimiento de su validez y de su eficacia, con las particularidades aquí señaladas, pero no definidas en la Ley General de Sociedades, representa un gran avance, a nivel de legislación comparada, la exigua regulación existente no contribuye a eliminar la incertidumbre jurídica en torno a la exigibilidad de estos, los alcances de su oponibilidad, entre otros aspectos, ya mencionados.

Como bien lo ha advertido SÁEZ LACAVE en España, “el riesgo más grande de dar la espalda a la realidad en este ámbito, más allá de las ineficiencias y los costes que comporta, es del oportunismo”[5]. La vaguedad de la regulación puede traer aparejada la existencia de incumplimientos estratégicos o comportamientos reñidos con la buena fe, situaciones que se manifiestan como intolerables dentro del Derecho y que, además, traen como consecuencia la pérdida de confianza en el sistema, lo cual redunda en la elevación de los costos de transacción. “Cuando los riesgos de la litigación no pueden ser previstos con cierta confianza, es de suponer que las partes se abstendrán de involucrarse en actividades socialmente productivas, o tomarán excesivas y costosas precauciones para reducir su riesgo. Es más, el hecho de que las reglas jurídicas comporten un alto coste administrativo es ya una buena razón para hacernos reflexionar seriamente sobre su racionalidad.”[6]


[1] Véase: PAZ-ARES, Cándido, El enforcement de los Pactos Parasociales, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Mayo, 2003, Nº 5, pp. 33 y ss.; MARTÍN DE VIDALES GODINO, Mónica y Antonio SAMPEDRO MARTÍN, Los pactos de accionistas: contenido, fines y eficacia, en Revista Española de Capital de Riesgo, Nº 1, 2008, p. 27.

[2] Una cuestión no debatida, pero de suma importancia es establecer si con arreglo a los Convenios se puedan proceder a impugnar Acuerdos Societarios. Al respecto véase: PAZ-ARES, Cándido, El enforcement de los Pactos Parasociales, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Mayo, 2003, Nº 5, pp. 37 y ss.;  PÉREZ MILLÁN, David, De la posible impugnación de acuerdos sociales por infracción de pactos parasociales, en Jornada Internacional, Ilustre Colegio Notarial de Madrid, 20 de abril de 2009, disponible en http://eprints.ucm.es/9198/, acceso el 20 de agosto de 2011; PÉREZ MILLÁN, David, Presupuestos y fundamento jurídico de la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de pactos sociales, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 117, 2010; RUIZ-CÁMARA, Javier y Elena TORREGROSA, Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (A propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009), en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 24-2009.

[3] TRIOLO, Ignacio Luis, Cumplimiento y oponibilidad de los denominados “Pactos de Socios”, propuestas para una futura reforma de la Ley de Sociedades, disponible en www.viziolitriolo.com.ar/pdf/articulo-rdco-pactos-socios-ilt.pdf, acceso el 20 de diciembre de 2011, p. 14.

[4] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com., p. 3.

[5] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com., p. 3.

[6] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 3.

 

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