Por Eduardo Pedroza,abogado por la PUCP y asociado de Miranda & Amado.

En los últimos años hemos visto incrementarse sustancialmente el número de transacciones que involucran la transferencia de acciones de sociedades locales por parte de sujetos no domiciliados. En ese contexto, en tanto es usual que los precios pactados en estas transferencias se determinen en moneda extranjera, una de las tareas más importantes consiste en calcular debidamente el Impuesto a la Renta (“IR”) de cargo del vendedor. Dentro de esta tarea, toma suma relevancia la aplicación correcta del tipo de cambio que se deberá utilizar para convertir a moneda nacional el precio de venta pactado por las partes, teniendo en consideración que no se encuentra permitido pagar el IR en una moneda distinta.

Así, por ejemplo, si bien actualmente en el Perú el tipo de cambio no suele variar considerablemente de un día a otro, la aplicación de un tipo de cambio incorrecto, podría implicar una omisión tributaria, o el pago de un tributo en exceso[1]. Nótese que la tarea de evitar este problema no es solo relevante para el vendedor, en su calidad de contribuyente del IR, sino también puede ser incluso más importante para el adquirente de las acciones. Ello en tanto dicho adquirente podría ser considerado responsable solidario por el pago de cualquier tributo omitido en caso se trate de un sujeto domiciliado obligado a efectuar la retención de dicho impuesto, o incluso la propia entidad cuyas acciones adquiere podría considerarse como responsable solidaria del referido impuesto[2], lo que además podría conllevar el pago de multas e intereses.

Así, por ejemplo, una diferencia tan pequeña como de 0.01 puntos entre el tipo de cambio considerado por la SUNAT y el utilizado en la determinación del tributo, puede implicar -en una transacción que involucra una ganancia de capital de USD20,000,000- una diferencia S/200,000 en la base de cálculo del impuesto.

A fin de definir este asunto, se debe tener en cuenta el inciso a) del artículo 61 de la Ley del IR, el cual dispone que, para efectos de determinar el IR por operaciones realizadas en moneda extranjera, estas se contabilizarán[3] al tipo de cambio “vigente a la fecha de operación. Si bien esta norma no establece qué se debe entender por “vigente a la fecha de operación”, creemos que ello solo se puede referir al último tipo de cambio publicado por la SBS[4] antes del momento en que se realice el pago al sujeto no domiciliado.

En efecto, como se sabe, la SBS realiza la publicación del tipo de cambio al cierre de operaciones de un determinado día; es decir, a las 5:00 p.m. aproximadamente. La publicación se realiza, en primer lugar, en la página web de la SBS en ese horario, y posteriormente, en el Diario Oficial El Peruano que es publicado en la mañana del día siguiente.

Siguiendo este criterio, cuando, por ejemplo, un pago en moneda extranjera era realizado por un sujeto domiciliado a favor de un sujeto no domiciliado el día miércoles a las 11:00 a.m., el tipo de cambio utilizado para el cálculo de la retención del IR era aquel publicado por la SBS en su página web el día martes en la tarde y que fue también publicado en el Diario Oficial El Peruano el día miércoles por la mañana.

No obstante lo anterior, la SUNAT ha emitido el Informe No. 039-2017-SUNAT/7T0000, a través del cual ha establecido un criterio bastante preocupante sobre este asunto. De acuerdo a la SUNAT, el tipo de cambio a utilizarse a fin de calcular el IR generado en la transferencia de acciones emitidas por sociedades peruanas, por parte de sujetos no domiciliados, será aquel publicado por la SBS al cierre de operaciones del día en que se efectúe el pago al accionista no domiciliado.

En efecto, según la SUNAT, cuando el artículo 61 de la Ley del IR hace mención al tipo de cambio “vigente”, éste se debe referir a aquel publicado al cierre del día.

Siguiendo el ejemplo anterior, para pagos realizados un miércoles recién se conocerá al tipo de cambio aplicable cuando, al cierre de ese día -alrededor de las 5:00pm-, la SBS lo publique en su página web o, al día siguiente, en el Diario Oficial El Peruano. Como es lógico, lo que genera esta interpretación es que si el pago se quisiera efectuar antes del cierre del día, no existirá certeza del tipo de cambio aplicable y, por tanto, no se podrá calcular el importe del IR que finalmente tendría que retenerse. Así, en caso se esperara al momento del cierre de operaciones para conocer, con seguridad, el tipo de cambio aplicable, se toparía luego con que ya no podría realizar su pago en dicho momento, pues los bancos no lo procesarán sino hasta el día siguiente. Así, al día siguiente, las partes se toparán con el mismo problema, pudiendo tener que asumir los riesgos creados por este criterio.

Dado que creemos que este criterio es contrario a la realidad económica y lo dispuesto por la propia Ley del IR, consideramos que la SUNAT debería rectificarlo a fin de dejar claro que el tipo de cambio a aplicarse es el último que haya sido publicado antes del momento en que se realice el pago al sujeto no domiciliado. Consideramos que aplicar retroactivamente el tipo de cambio publicado por la SBS a pagos producidos con anterioridad a dicho momento, genera una gran inseguridad jurídica que perjudica a todas las partes del contrato.

Asimismo, consideramos que esta interpretación normativa conlleva que las partes vean restringida gravemente su libertad para decidir el momento en que se realizará el pago de la contraprestación acordada, pues ello les podría generar una contingencia tributaria innecesaria y absurda. Así, será labor de los abogados que participen en estas transacciones hacer notar este problema y dar soluciones que puedan evitar que cualquiera de las partes se vea perjudicada ante una eventual retención incorrecta del IR.

Finalmente, no debe perderse de vista que, si bien este Informe se refiere al caso concreto de la transferencia de acciones de una sociedad local por sujetos no domiciliados, el criterio para determinar el importe gravable en moneda nacional podría ser aplicable a otras operaciones realizadas en moneda extranjera con no domiciliados. En ese sentido, es fundamental la revisión de este criterio y reconocer los problemas que su aplicación práctica pudiera conllevar.


[1] Si bien, en principio, dicho pago en exceso podría recuperarse a través de una solicitud de devolución, el procedimiento para ello puede ser bastante engorroso para un sujeto no domiciliado.

[2] Siempre que se cumplan con las condiciones establecidas  el artículo 68 de la Ley del IR.

[3] Si bien esta norma hace referencia a la contabilización, es importante precisar que se encuentra ubicada en el capítulo IX de la Ley del IR, denominado “Del régimen para determinar la renta neta”, por lo que consideramos que es aplicable incluso para aquellos sujetos no domiciliados que deban determinar su renta neta de fuente peruana.

[4] Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

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