Por Gino Rivas Caso, abogado y adjunto de docencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El proyecto de reforma del Código Procesal Civil[1] propone eliminar a la conciliación como requisito previo para demandar. Este requisito, aplicable a controversias sobre materia disponible, representó en su momento una de las principales medidas para la aplicación y difusión de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs). Se trata, pues, de un tema sensible, y merece la mayor discusión posible.

Antes que nada, es necesario precisar conceptos. Un acuerdo conciliatorio es como el amor: no se puede forzar. Así como no puede obligarse a dos personas a casarse, así tampoco puede ordenarse a estas que solucionen sus controversias mediante un acuerdo conciliatorio. La conciliación tiene su fundamento en la voluntad de las partes. Por ello, obligar a que las partes lleguen a un acuerdo sería corromper la propia esencia de la conciliación.

No obstante, y esto puede parecer una obviedad, nuestro ordenamiento jurídico nunca ha obligado a llegar a un acuerdo conciliatorio. Lo que la Ley de Conciliación Extrajudicial ordena es iniciar el procedimiento conciliatorio, quedando en pleno control de las partes si dicho procedimiento termina con o sin acuerdo.

En suma, las partes están obligadas por ley a sentarse en la misma mesa en presencia de un conciliador. Eso es todo. Que efectivamente haya un diálogo, y ni qué decir de un acuerdo, depende de la voluntad de las partes.

En cierto modo, podríamos decir que la obligación de conciliar califica como una obligación “de medios”; y no “de resultado”. Así, respecto a la mediación pero plenamente aplicable a la conciliación, “[l]a obligación de mediar es mejor entendida como una obligación de método, no resultado. Una obligación que se descarga siguiendo un esfuerzo, al margen de lo que arroje. Y no puede ser cualquier esfuerzo, debe ser un esfuerzo razonable, atendiendo a las circunstancias”.[2]

Pues bien, tenemos claro que la normativa actual no exige llegar a un acuerdo, solo requiere empezar el procedimiento conciliatorio. Y dado que el Proyecto de Reforma propone la eliminación de dicho requerimiento, surge una pregunta esencial:

¿Es esta obligación de iniciar un procedimiento conciliatorio tan mala?

La exposición de motivos del proyecto de reforma no nos dice nada al respecto.[3] Sin embargo, si el fundamento fuese “que el sistema no está funcionando adecuadamente”,[4] pues entonces la decisión sería sumamente criticable. Bajo ese razonamiento, habría también que despenalizar el homicidio porque total mucha gente sigue matando.

El hecho de eliminar algo porque no sirve puede ser una opción útil en situaciones de consumo donde el bien o el servicio puede reemplazarse con facilidad, pero hay que ir con más cuidado en caso estemos analizando políticas públicas. El regulador no puede eliminar una política pública (la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio previo al juicio lo es) y luego acudir a la tienda para comprar otra nueva y mejor.

Dicho ello, dos son las razones por las que, en nuestra opinión, el requisito de iniciar un procedimiento conciliatorio previo a la demanda judicial debe mantenerse.

En primer lugar, en vez de botar podemos reparar. Aun cuando carecemos de datos, es claro que el requisito de iniciar un procedimiento conciliatorio no ha funcionado como debería (no es raro que una de las partes inasista a las audiencias de conciliación, frustrando así de plano el procedimiento). Por lo tanto, la medida podría ser rediseñada para que, así, resulte efectiva.

En efecto, solo para ilustrar este punto, en Argentina el ingreso de la mediación prejudicial obligatoria, instituida por Ley N° 24.573 en 1996, generó un descenso de aproximadamente 15,000 causas de un año a otro.[5] Visto de esa manera, el requisito de iniciar un procedimiento conciliatorio puede funcionar y generar buenos resultados en nuestro país, lo único que se requiere es afinar la medida y lograr hacer efectiva la obligación de que las partes se sienten en la mesa del conciliador.

Así, si el problema radica en la inasistencia a las audiencias de conciliación, la solución puede estar en hacer que dicho incumplimiento genere un costo. Esto puede hacerse a través de los costos y costas,[6] o de multas.[7] Sobre ello, para lograr que las partes realmente se esfuercen por agotar la vía conciliatoria, el propio conciliador podría dejar constancia de si ambas partes hicieron un real esfuerzo por aproximarse y autocomponer sus diferencias, lo que podría ser tomado en cuenta por el juez.

En segundo lugar, para finalizar, existe una razón de justicia social para la obligatoriedad de seguir un procedimiento de conciliación en materias disponibles. En efecto, ¿por qué la sociedad debe asumir el costo de resolver las controversias que generaron dos particulares en el marco de sus relaciones privadas? Las partes, al vincularse, debieron prever la posibilidad de disputas y establecer mecanismos para su solución, asumiendo los costos involucrados (en términos simples, asumir las consecuencias de sus actos).

Ahora bien, este razonamiento en modo alguno puede justificar negar a los ciudadanos el acceso al sistema público de justicia cuando sus disputas provengan de relaciones voluntarias privadas, pero al menos sustenta el legítimo interés de la sociedad en que dichos privados agoten cualquier mecanismo distinto al proceso judicial.

En síntesis, ¿por qué no reparar en vez de botar? Correctamente delimitada y depurada, la obligación de iniciar una conciliación prejudicial puede ser de gran utilidad para descongestionar los tribunales nacionales, y para que las partes puedan obtener soluciones rápidas y económicas a sus disputas.

En el bote de basura, en cambio, no servirá de nada.


[1] Proyecto presentado por el Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil, constituido por Resolución Ministerial N° 0299-2016-JUS.

[2] González de Cossío, Francisco. “Propiciando mediación: una propuesta, sus críticas y observaciones”. En ICC México – Pauta N° 79. Ciudad de México, 2016, p. 81.

[3] “El cambio más importante en esta sede es la regulación de la conciliación. Específicamente se dispone la no obligatoriedad de la conciliación pre procesal. Sin embargo, se establece que las partes en cualquier estado del proceso pueden conciliar, de modo paralelo a él, quien podrá incluso derivarlo a un centro de conciliación”. Exposición de motivos, p. 14.

[4] Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Lima: Congreso de la República, 2004), 37.

[5] De 95,443 en 1995 a 79,491 en 1996. Ver: Abrevaya, Sergio. Mediación Prejudicial. Buenos Aires: Librería Histórica, 2008, p. 92.

[6] González de Cossío, Francisco. Ob. cit., p. 81.

[7] Este criterio fue planteado en el expediente N° 16508-2015, y validado mediante Casación N° 2395-2017-Lima.

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