Por Guillermo Arribas I, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por Yale Law School y candidato a Doctor of Science of the Law por la misma universidad. Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asociado internacional en Sullivan & Cromwell LLP

El mundo de las fusiones y adquisiciones, M&A, es harto conocido hoy en el Perú. No siempre fue así y no aprendimos solos. Las reformas económicas de los 90s, con base en la Constitución de 1993, abrieron el país a capitales extranjeros. El rol subsidiario del Estado, la igualdad de trato al inversionista extranjero, la libre circulación de moneda extranjera y el constante proceso de privatización formaron la punta de lanza del renacimiento económico Peruano. Estas ideas fueron implementadas en el primer gobierno de Alberto Fujimori haciendo un copy paste del plan de gobierno de Mario Vargas Llosa y el Movimiento Libertad para las elecciones de 1990 (verdad clara pero poco recordada). Hacía sentido invertir en el Perú.

Las nuevas inversiones cambiaron el mercado peruano y, con él, la práctica legal. La profesión del derecho mutó de pequeños despachos generalistas, sobre todo centrados en litigio, a la profesionalización del derecho. Las casas legales se transformaron, en mayor o menor medida, en empresas. Los abogados dejaron de ser “todistas” y aparecieron “áreas” delimitadas de especialización. Corporativo, litigios, tributario, laboral, entraron en cajones diferentes, subdividiéndose aún más en prácticas específicas. Corporativo, por ejemplo, incluye M&A (privado o público), Project Finance, Financiamientos Bancarios, emisiones en el mercado de valores, real estate, asesoría general, entre otros. Aparecieron practicas especializadas y boutiques de derecho ambiental, minero, arbitraje, competencia, pesquero, energía, entre otras.

El nuevo modelo legal replicaba en mucho el existente en Estados Unidos (en concreto Nueva York), modelo líder en el mundo. Nada fue casual sino más bien causal. Estados Unidos era (quizá lo siga siendo) el país líder en el momento de mayor interconexión del mundo hasta el momento en nuestra historia. Los inversionistas norteamericanos, se podría decir, crearon el modelo de empresa como existe hoy. La facilidad para registrar propiedad intelectual (hasta Lincoln inscribió una patente para voltear botes), el uso común del mercado de valores, y el concepto de crédito como mecanismo base para hacer negocio, sumado al inmenso país, genero un decisivo y contundente crecimiento económico, innovador y disruptivo (no es casualidad que Microsoft, Apple, Facebook, Twitter o Amazon hayan nacido en suelo estadounidense).

Conforme transcurrían los años del siglo pasado, el empresario norteamericano comenzó a invertir en países extranjeros. Como es lógico, para invertir se necesitan contratos, para redactar contratos se necesitan abogados, y que mejor que tener abogados de tu país coordinando con los abogados de la jurisdicción extranjera donde se invierte para asegurar que los contratos sean NY standard.

En el caso de M&A, la dinámica de los abogados americanos con los Estudios locales llenó el mercado mundial de términos como representations and warranties, indemnities, cap, basket, deminimis, SPA, SHA, ROFR, ROFO, tag, drag, put o call. América del sur no fue ajeno a este proceso. A inicios de 1900 hubo mucho interés en Argentina (Sullivan & Cromwell LLP, uno de los Estudios más antiguos de Nueva York, por ejemplo, instaló en 1928 por un breve periodo una oficina en Buenos Aires), aunque la gran ola de estos capitales extranjeros tardaría un poco más en llegar. Una de las principales razones para este retraso pudo ser la inestabilidad política y económica de la época. Chile quizá fue uno de los primeros países en entrar a este nuevo amanecer económico Latinoamericano. Aunque no de buena manera, la dictadura de Pinochet preparó a Chile para recibir capital extranjero dando las garantías necesarias al inversionista. En Perú esto no sucedió sino hasta las reformas económicas de los 90s.

Poco a poco la manera de draftear los contratos cambio, llegando a un estándar conocido en el mercado. Si abrimos un contrato de compraventa de acciones (SPA o Share Purchase Agreement), nos encontraremos con una sección introductoria, una descripción del objeto de la transacción (aquí estará el precio y las condiciones para el cierre), una sección de declaraciones y garantías para el vendedor, otra para el comprador, una sección de obligaciones, una sección de indemnización y, por último, una sección de misceláneas. La “tecnología” prevista en estos contratos, y su orden de presentación, será similar y se replicará una y otra vez en contratos en distintos países en el mundo.

La importación de la práctica comercial extranjera al M&A en el Perú tiene varios efectos a ser estudiados, siendo quizá los más importantes su influencia en la cultura jurídica peruana y sus limitaciones. ¿Cómo queda la cultura jurídica peruana, si es que alguna, tras importar estos modelos extranjeros (muchas veces de modo literal, utilizando un contrato extranjero como plantilla)?, ¿Todos los elementos importados se pueden peruanizar? Si bien el derecho en el mundo tiende a una estandarización, cada jurisdicción tendrá normas y contextos particulares que limitan el rango de acción de esta expansión (caso claro es el de las normas imperativas).

En siguientes artículos me referiré a distintos problemas relacionados con este aterrizaje de prácticas legales extranjeras. No obstante, por ahora es importante adelantar que la correcta aplicación del derecho peruano sí debería crear una cultura legal nacional. Cual es esta? La fusión de la tradición extranjera con el contexto y sistema legal peruano. Lo segundo es que como abogados no podemos aceptar plantillas foráneas sin analizar los conflictos que sus términos pueden ocasionar. Esto último es algo que se escucha mucho pero se observa poco.

¿Efecto práctico de estas preguntas? Por supuesto, decisivo. Imaginemos una compañía extranjera interesada en comprar 50% de participación en un proyecto de infraestructura peruano. Como el proyecto se ejecutará en el Perú, la compañía que ejecutará el proyecto será peruana. La compañía extranjera, americana o no, probablemente solicitará que los documentos se sujeten a Ley de Nueva York, siendo la jurisdicción preferida para este tipo de transacciones, sobre todo cuando financiamiento extranjero es necesario para el proyecto. El inversionista extranjero contratará a un estudio de Nueva York para que lidere la transacción y a un Estudio Peruano para hacer el due diligence de la compañía peruana y para asegurarse que los documentos de la transacción sean válidos y exigibles en el Perú. Para ejecutar la inversión se firmaran dos documentos esenciales, el contrato de compraventa de acciones y el convenio de accionistas, ambos sujetos a Ley de Nueva York. El convenio de accionistas, en especial, será altamente negociado porque regulará la convivencia de los socios mientras el partnership exista. Todo lo que se diga en el convenio de accionistas será exigible entre las partes bajo ley de Nueva York, pero, importante, todo lo que contravenga la Ley Peruana o el Estatuto de la compañía no será exigible ante la compañía que desarrollará el proyecto.

Ejemplo sencillo, una parte tiene derecho bajo el convenio de accionistas a nombrar todos los directores de la compañía en caso el socio incumpla el convenio de accionistas. Bajo ley peruana este acuerdo no sería exigible ante la sociedad (i.e., los directores se deben en primer lugar a la sociedad y no a los socios). Es decir, el inversionista extranjero no podría hacer que el convenio de accionistas se cumpla de manera directa por la sociedad (i.e., por cómo es la Ley Peruana, en caso el SHA se hubiera peruanizado el accionista perjudicado con el incumplimiento tendría en la practica un remedio muy cercano a una autotutela).  

La balanza entre el derecho extranjero, el Peruano y la estandarización es, y será siempre, clave en un proceso de apertura económica al mundo. La falta de atención al problema no solo lleva a la irresponsabilidad legal, sino a un desastre comercial.

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