Por Paul Nina, abogado por la PUCP, con estudios en Tributación Internacional y Precios de Transferencia en la Universidad de Leiden y en la  Universidad de Wisconsin-Madison.

La versión de julio de 2017 de las Guías de Precios de Transferencia de OCDE contienen una modificación del paradigma del estándar arm’s length, según la cual –a muy grosso modo– las mayores ganancias que provienen de la explotación de intangibles se atribuyen a la empresa que ejecuta el desarrollo del intangible y no a la empresa que se limita a ser propietaria legal del intangible o a incurrir en el financiamiento del desarrollo del intangible[1].

Ahora bien, dado que este nuevo paradigma fue desarrollado al interior de OCDE, conviene preguntarse qué efectos económicos podría tener su implementación en los países en vías de desarrollo.

Una primera aproximación ya planteada en la doctrina[2] lleva a pensar que, dado que las empresas que cuentan con recursos y personal técnico altamente capacitado se concentran mayormente en los países desarrollados, es posible que la aplicación del nuevo paradigma incremente únicamente las bases imponibles de las empresas ubicadas en los países desarrollados.

De ser así, sería necesario evaluar, desde el terreno de la política fiscal, si es conveniente para un país en vías de desarrollo implementar este nuevo paradigma del estándar arm’s length.

  1. El nuevo paradigma del estándar arm’s length desde el ejemplo 17 del Anexo del Capítulo VI de las Guías de Precios de Transferencia de OCDE

Las Guías de Precios de Transferencia de OCDE, en su versión 2017, han incorporado un Anexo al Capítulo VI en donde se encuentran diversos ejemplos sobre la aplicación del nuevo estándar arm’s length a casos relacionados con el desarrollo de intangibles.

Uno de estos ejemplos es el 17, el cual describe el caso de un grupo farmacéutico que se dedica al desarrollo, producción y comercialización de medicamentos.  El desarrollo de nuevos medicamentos se encuentra inicialmente a cargo de la Empresa A ubicada en el país A, quien cuenta para ello con personal altamente calificado y con todos los recursos necesarios para llevar a cabo su labor.

Luego, el grupo multinacional decide transferir la propiedad legal de las patentes que se encontraban en desarrollo, desde la Empresa A hacia la Empresa S ubicada en el país S. No obstante, dicha Empresa S, al no contar con personal calificado ni contar con los recursos técnicos necesarios, opta por subcontratar a la Empresa A para que continúe con el desarrollo de medicamentos. Para este efecto, la Empresa S acuerda financiar la investigación, asumir los riesgos del fracaso de la investigación y retribuir a la Empresa A con un margen sobre los costos incurridos.

Ante ello, en la versión 2017 de las Guías de Precios de Transferencia de OCDE, se sugiere que el valor de la retribución obtenida por la Empresa A por la subcontratación debe ser mayor a la rentabilidad que obtendrá la Empresa S por la explotación del intangible, toda vez que es la Empresa A quien verdaderamente tiene el control de la ejecución del desarrollo del intangible al haber contado con los recursos y personal técnico necesario.

  1. La aplicación del nuevo paradigma no incrementa necesariamente las bases imponibles de las empresas ubicadas en los países en vías de desarrollo

De aplicarse una valoración de precios de transferencia, según el nuevo paradigma arm’s length al ejemplo 17, ello ocasionará que la Empresa A vea incrementada su base imponible. Sin embargo, ello no ocurrirá necesariamente en el caso de la Empresa S, toda vez que dicha empresa no controló la ejecución del desarrollo del intangible al no haber contado, entre otros, con el personal técnico calificado.

A partir de lo anterior, es claro que la aplicación del nuevo paradigma beneficiará en mayor medida al país donde se encuentra ubicada la Empresa A, que será el país en donde se encuentre el personal calificado y el desarrollo de las patentes. De esta manera, dado que el personal calificado y los recursos técnicos se concentran principalmente en los países desarrollados, puede esperarse que los países en vías de desarrollo no se beneficiarán con la aplicación del nuevo paradigma.

Esta observación ha sido ya realizada por la doctrina. Al respecto, es ilustrativo lo señalado por Andrea Musselli y Alberto Musselli en el siguiente sentido: “el nuevo principio, al prevenir posibles abusos en base al antiguo concepto, está ahora enfocado a reforzar una mayor atribución de ganancias a los países industrializados (versus los países en vías de desarrollo), porque es más probable que ese grupo de empresas residentes en países industrializados estén en posibilidades de emplear a una fuerza laboral “educada” que pueda administrar funciones con intangibles[3].

Si es que estas consideraciones son razonables es claro que será necesario evaluar desde una perspectiva de política fiscal si es que es conveniente que un país en vías de desarrollo –como lo es Perú– implemente el nuevo paradigma del estándar arm’s length que actualmente viene siendo promovido por OCDE. Ello pues, conforme a la advertencia ya realizada en 1994 por Jean Pierre Le Gall, “bajo el ropaje de métodos “científicos”, el principio “arm’s length” funciona como una política nacionalista. Los abogados tributaristas deben estar advertidos”[4].


Imagen obtenida de: Consejero Empresarial

[1]  Según esta forma de ver el arm’s length, la valoración de los beneficios de los intangibles dependerá de si el sujeto aportó el capital, asumió contractualmente el riesgo, ejerció un control sobre el riesgo y, adicionalmente, siendo lo más importante, si ejecutó el desarrollo del intangible. A la evaluación del cumplimiento de estos requisitos se le denominado “DEMPE Test”, por las siglas en inglés referentes a desarrollo (“development”), mejora (“enhancement”), mantenimiento (“maintenance”), protección (“protection”) y explotación (“exploitation”) de intangibles.

[2]   Nos estamos refiriendo al artículo que lleva por nombre “Rise of a new standard: profit location in countries of important intangibles functions managers” de los autores Andrea Musselli y Alberto Musselli, publicado el 2017 en el Internacional Transfer Pricing Journal, volumen 24, número 5.

[3]   Traducción libre del siguiente texto: “Furthermore, the new principle, in preventing possible abuses according to the old concept, is now generally targeted to enforce extra profit allocation to industrialized countries (versus developing countries), because it is more probable that (group) companies residing in industrialized countries are able to employ an “educated” workforce who can manage intangible functions”. En: MUSSELLI, Andrea y Alberto MUSSELLI. “Rise of a new standard: profit location in countries of important intangibles functions managers”. International Transfer Pricing Journal. Número 5. Volumen 24. 2017.

[4]   Traducción libre del siguiente texto: “Under the cover of “scientific” methods, the arm’s length principle functions as a nationalist policy. Tax lawyers must be aware of this”. En: LE GALL, Jean Pierre. “Some Thoughts on the “Arm’s Length Principle””. International Transfer Pricing Journal. Volumen 5. 1994.

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