Por Diego Alonso Pomareda, Egresado de la PUCP y cofundador de Perspectiva Constitucional.

Análisis de los pasos que debe seguir el legislador para limitar el principio constitucional que busca resocializar, reeducar y rehabilitar a la persona condenada

Últimamente, los congresistas de la República, han buscado que se les restrinja a las personas que han sido condenadas por algunos delitos, el acceso a determinadas labores privadas o cargos públicos. Esto, sin defecto que dichas personas hayan cumplido con su condena y se entiendan como resocializadas en amparo de lo establecido por la Constitución (numeral 22 del artículo 139) y el Código Penal (artículo IX del Título Preliminar y numeral 2 del artículo 69).

Por ejemplo, el Proyecto de Ley N° 122/2016-CR, busca prohibir la postulación a cargos de elección popular a aquellas personas que han sido condenadas por delitos de función en calidad de funcionarios o servidores públicos aun siendo estas rehabilitadas. En esta misma línea, se puede evidenciar el Proyecto de Ley N° 2338/2017-CR, que propone la inhabilitación perpetua a las personas que han sido condenadas por actos de violencia en distintas modalidades. Otro ejemplo de lo dicho, se puede observar en el Proyecto de Ley N° 2433/2017, con el cual se propone la prohibición de poder postular como consejero del Consejo Nacional de la Magistratura a aquellas personas sentenciadas por la comisión de delitos contra la libertad sexual aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

Actualmente, tanto la Ley Universitaria (artículo 98), la Ley de Reforma Magisterial (artículo 18) y la Ley N° 29988 (artículo 1) establecen que las personas que han sido condenadas por terrorismo están impedidas de postular, permanecer o reincorporarse en la función docente por más que hayan cumplido con su condena. Lo antes dicho, ha sido extendido ya no solo al sector público o a las universidades, sino también, se ha hecho extensivo al sector privado y en cualquier nivel de enseñanza que incluso abarca a los administrativos. Otro ejemplo que procura flexibilizar la resocialización de las personas que han sido condenadas, es la muerte civil para los casos de los delitos en contra de la Administración Pública donde se establece la inhabilitación perpetua para acceder a la función pública en determinados supuestos.

Recientemente, en esta misma línea, ha sido publicada la Ley N° 30794, la cual establece como requisito para prestar servicios en el sector público, no tener condena por terrorismo, apología del delito de terrorismo y otros delitos. Dentro de estos últimos, encontramos los siguientes: trata de personas, proxenetismo, violación de la libertad sexual y tráfico ilícito de drogas. Al igual que los otros casos mencionados, el artículo 1 de dicha ley, ha expresado que la rehabilitación, luego de cumplida una sentencia condenatoria, no habilita para prestar servicios personales en el sector público.

De los ejemplos expuestos, podemos evidenciar que flexibilizar la finalidad de la pena, como la tenemos concebida en nuestra legislación, se está volviendo una regla antes que la excepción. Esto antes dicho, está relativizando uno de los principios de la función jurisdiccional que justamente responde a que una persona, al haber cumplido su condena, se entiende resocializada, rehabilitada y reeducada[1] por lo cual tiene los mismos derechos que cualquier otra persona en libertad y las mismas oportunidades.

En palabras del Tribunal Constitucional, el principio mencionado, garantiza que el Estado, en la ejecución de la pena, desarrolle una serie de actuaciones que permitan asegurar la aptitud de la persona condenada para desenvolverse en la vida en libertad, así como la reinserción del penado a la vida comunitaria en las mismas condiciones y con los mismos derechos que los demás ciudadanos”[2].

No obstante ello, debe entenderse que tanto los derechos fundamentales como los principios constitucionales no son absolutos. Por tal motivo, como expresa Zagrebelsky, la coexistencia de valores y principios, sobre lo que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y, al mismo tiempo, no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuman con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe de convivir[3].

En tal sentido, ha habido determinados supuestos en donde se flexibiliza dicho principio con la finalidad de optimizar otros derechos fundamentales o principios constitucionales. Sin embargo, de ninguna forma esto puede suponer la regla o una práctica legislativa reiterada respecto de cualquier tipo de delito sin concebir objetivamente cuáles son los bienes jurídicos en controversia y si la medida es proporcional o no.

Por tal motivo, resulta necesario que se establezcan determinados criterios para que el legislador pueda optar por flexibilizar la finalidad de la pena y el derecho de poder ser resocializado una vez cumplida la condena por el delito cometido sin que esto vacíe su contenido.

Lo primero que nos debemos preguntar es sobre quién recae la limitación de la resocialización. Esto quiere decir, que no es lo mismo limitar determinadas actividades, respecto de cualquier ciudadano, que hacerlo sobre los funcionarios públicos o en relación de aquellas personas que ostentan los más altos cargos públicos del Estado. Esta diferenciación no solo se agota en el contraste entre lo público o privado, sino también, responde a la probidad que se le debe de exigir a toda autoridad o persona que se encuentra dentro del Estado. Por tanto, los parámetros que limitan el acceso a cualquier ciudadano, respecto de determinadas labores, deben de ser menos exigentes en comparación con el caso de los altos funcionarios del Estado. En el caso de cualquier ciudadano, es indispensable que se sigan los siguientes pasos[4]:

1. Prohibición legal expresa

Si el legislador busca restringir una determinada actividad a una persona por el hecho de haber sido condenada por algún delito, este debe de hacer referencia expresa al tipo penal. Es decir, no es idóneo que se refiera de manera general al título o capítulo sobre el que recae la prohibición. Esto último, no se toma en cuenta por ejemplo en el Proyecto de Ley N° 122/2016-CR, toda vez que establece, de manera genérica, que no pueden postular a cargos de elección popular las personas condenadas por delitos de función en calidad de funcionarios o servidores públicos. Este paso es necesario para posteriormente conocer cuáles son los bienes jurídicos que se buscan proteger y con la finalidad que las limitaciones legales no se presten a arbitrariedades.

2. Determinar una conexión mínima entre el delito cometido y la actividad que se busca prohibir

En un segundo momento, el legislador debe de procurar analizar cuál es el bien jurídico quebrantado con el delito cometido y cuál es el bien jurídico que se busca proteger con la limitación del acceso de la persona condenada respecto de una determinada actividad. Asimismo, el legislador debe de encontrar una conexión mínima entre éstos.

En el caso de prohibir a una persona de enseñar en un colegio privado por el hecho de haber sido condenado por terrorismo, vemos que el bien jurídico quebrantado tiene una naturaleza pluriofensiva que abarca la violación a una convivencia armónica en sociedad que incide en el principio democrático y en la misma finalidad del Estado[5]. Por su parte, el bien jurídico que se busca proteger al limitar a estas personas a ser parte de la función docente es la de asegurar una cultura democrática y que prevalezca el derecho a la educación de los estudiantes sin que estos se encuentren expuestos a una ideologización destructiva. En este caso, se ha detectado los bienes jurídicos en cuestión y, asimismo, se ha evidenciado la conexión directa entre el delito cometido y la actividad que se quiere desempeñar luego de haber cumplido su condena.

En esta misma lógica, encontramos que una persona que ha sido condenada por actos contra el pudor en menores, ha quebrantado un bien jurídico protegido (integridad e interés superior del niño) que encuentra relación directa, por ejemplo, con las labores propias de un pediatra o la de un profesor de primaria. Asimismo, encontramos conexión directa entre el lavado de activos y la función propia de un notario o entre el atentado contra la integridad nacional y la labor de un militar.

El hecho de limitar el acceso a la función docente, al desenvolvimiento como pediatra, como notario o militar encuentra su justificación, en un primer momento, en el hecho que previamente se ha cometido un delito relacionado con la naturaleza de la actividad que se va a desarrollar a futuro. Esto antes dicho, se basa en la prevención que debe tener el Estado toda vez que se pueden advertir indicios de amenaza de real dimensión en atención a la conducta delictiva cometida con anterioridad.

3. Test de proporcionalidad[6]

Resulta necesario que se utilice el test de proporcionalidad cuando se ha superado el paso anterior, toda vez que no habría necesidad del mismo, si, por ejemplo, encontramos prohibiciones arbitrarias que atenten directamente el principio de resocialización de la persona condenada. Esto último podría evidenciarse en casos que, por ejemplo, se prohíba el constituir una empresa farmacéutica si el delito cometido por la persona fue hurto agravado. No habría conexión directa entre el espionaje y desenvolverse como transportista o entre un bibliotecario y el delito contra el derecho al sufragio. El test de proporcionalidad tendría que desarrollarse cuando haya una colisión entre el principio de resocialización del penado y el bien jurídico que se busca proteger con la limitación al acceso a determinada actividad pública o privada.

En atención a lo dicho, es claro que no puede flexibilizarse la finalidad de la pena, respecto de cualquier ciudadano, en cualquier supuesto. Sino por el contrario, es necesario que se establezca el delito en concreto, que haya una conexión directa entre la comisión del mismo y la actividad que se busca prohibir (en atención a la precaución estatal) y, finalmente que se haga un análisis de proporcionalidad para determinar si la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto en atención al principio constitucional que procura la resocialización del reo.


[1]     El artículo 139 de la Constitución determina que son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) “22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

[2]     Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0021-2012-PI/TC de fecha 31 de octubre de 2014, fundamento jurídico 213.

[3]     ZAGREBLESKY, Gustavo, “El derecho dúctil”. Editorial Trotta. Torino, 2011, página 14.

[4]     Caso distinto, sería el de las altas autoridades del Estado, en donde se encuentra justificado que, por la probidad que merece su cargo, lo cual incluye plena integridad y honradez, se le pueda restringir a determinados cargos por el hecho de haber sido condenado por los delitos más graves. Con la finalidad de conceder objetividad a este criterio, resulta necesario que se entiendan a los delitos más graves como aquellos que merecen las penas más altas, tales como: crimen organizado, sicariato, secuestro, feminicidio, violación sexual, extorción, entre otros. Esto dicho, derrota la regla de conexión directa por la importancia del cargo y por la especial responsabilidad pública que asume esta persona. En definitiva, estaría justificado que una persona que ha sido violadora de menores, sicario, secuestrador o feminicida se pueda limitar su acceso a los altos cargos públicos del Estado sin que esto signifique una vulneración desmedida del principio de resocialización de la persona condenada.

[5]     Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0021-2012-PI/TC de fecha 31 de octubre de 2014, fundamento jurídico 233.

[6]     De acuerdo al Manual de Técnica Legislativa del Congreso de la República (2013) todo proyecto de ley debe tener un estudio sobre la constitucionalidad del mismo en su exposición de motivos.

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