Andrea Morelli, ex miembro de THEMIS y asociada del área de regulación en servicios públicos del estudio Rodrigo, Elias & Medrano Abogados.

Apartándome apenas de los temas que normalmente ocupan este blog, permítanme comentar un debate actual no muy alejado de otra materia que interesa a los lectores de esta plataforma: la intervención del Estado en los mercados a través de la regulación. En este caso, es uno de especial interés: Internet.

El pasado 11 de junio entró en vigencia la decisión de la Federal Communications Commission (FCC) de Estados Unidos de dejar sin efecto las normas de Neutralidad de Red, que la anterior gestión, bajo la administración del presidente Barack Obama implementó en el año 2015 para calificar a Internet como un servicio público, de libre e igual acceso para todo ciudadano.

A partir de esta decisión de la FCC, diversas asociaciones de consumidores estadounidenses han anunciado el fin del Internet tal como el mundo lo conoce. Si bien aún es temprano para conocer cuáles serán sus consecuencias, el cambio de regulación en Estados Unidos tendría implicancias a nivel global, y, por ello, es indispensable repasar qué es la Neutralidad de Red, cuál es su finalidad y cómo se encuentra regulada en el Perú.

La Neutralidad es un postulado legal que prohíbe a las empresas que prestan del servicio de acceso a Internet (“ISP”, por sus siglas en inglés) alterar la forma en que sus usuarios acceden y usan las aplicaciones, contenidos y servicios en Internet, tales como Whatsapp, Netflix, Skype, Facebook, etc.

En otras palabras, se trata de un principio que permite al usuario elegir libremente entre los servicios disponible en Internet al margen de quién sea el prestador del servicio (o ISP), de dónde esté ubicado el usuario o cuál sea su capacidad económica. Asimismo, busca impedir que las ISP discriminen entre los servicios ofrecidos en Internet por cualquier razón –ya sea origen, destino, naturaleza o relevancia- bloqueando o demorando ciertas páginas web, cobrando una mayor tarifa a determinados proveedores de contenidos, o dándole alguna clase de preferencia a las aplicaciones del propio ISP.

La Neutralidad de Red, entonces, debería garantizar que la información en Internet fluya libremente y que cualquier persona pueda obtenerla y difundirla. “Un bit es un bit, independientemente del tipo de información que encierre, de quién lo envíe y de a dónde se dirija”, apunta Manuel Gonzales Pascual, conocido comentarista español en las redes digitales.

Ahora bien, el debate sobre la Neutralidad de Red nació en Estados Unidos entre 2005 y 2007, a partir de dos casos famosos de bloqueo de contenidos y páginas web[1]. De un lado han estado quienes consideran que las ISP deben tener libertad plena para configurar su servicio de acceso a Internet y que sea el mercado quien elija la mejor configuración. De otros, quienes creen que el Estado tiene el deber de regular el acceso a Internet para garantizar que los contenidos y aplicaciones puedan competir en igualdad de condiciones. No es difícil imaginar quién se halla detrás de cada posición. Las empresas operadores de telecomunicaciones (en Estados Unidos, Comcast, AT&T y Verizon) tienden al mercado. Las empresas OTT (over the top) que prestan servicios a través de Internet, especialmente las llamadas FAANG (Facebook, Apple, Amazon, Netflix y Google) tienden a la regulación.

La mayoría de los países se ha inclinado por la regulación que tiene como paradigma que las ISP no deben interferir en el acceso del público al Internet. Sin embargo, Estados Unidos, el país pionero de la Neutralidad de Red, es el mismo que hoy pone en jaque el postulado. ¿Cómo lo hace? Cambiando la clasificación que hoy existe del servicio de acceso al Internet como un “servicio público de telecomunicaciones”, al que se le aplican las normas de Neutralidad de Red, a un “servicio de información”, cuya prestación se rige por las normas generales de Libre Competencia y de Protección al Consumidor. ¿Por qué lo hace? Porque la Neutralidad de Red habría reducido la inversión en banda ancha por parte de las ISP y reprimido también la evolución de nuevos servicios.

Esto, por supuesto, es cuestionado por las organizaciones de consumidores y las empresas de tecnología señalando que las inversiones de las ISP han aumentado desde el 2015 fecha en la cual las normas de Neutralidad de Red entraron en vigencia. Sin embargo, aún existen preguntas que no han sido correctamente abordadas como, por ejemplo, ¿por qué Netflix paga a los operadores por uso de red lo mismo que paga cualquier empresa que tiene, por ejemplo, un canal de venta online si, como señalan algunas fuentes, alrededor del 40% del ancho de la banda estadounidense está copado por Netflix?[2].

Lo cierto, lectores, es que desde el 11 de junio pasado, las ISP estadounidenses pueden configurar su servicio definiendo cuál y cómo será el acceso, la calidad y la velocidad de los contenidos y servicios que se ofrecen en Internet. Esto, como advierten algunos, podría generar que los usuarios (no solo en Estados Unidos sino en todo el mundo) paguen una mayor tarifa de acceso a Internet si quieren usar aplicaciones como Netflix o Skype o que sean los propios proveedores quienes asuman ese mayor costo, lo que podría terminar impactando en la innovación y entrada de nuevos servicios. En cualquier caso, el usuario sería el perjudicado.

Ahora bien, si bien la decisión de la FCC podría tener efectos en otros países del mundo (por cuanto somos consumidores de las aplicaciones y servicios afectados con la nueva regulación), la decisión de política pública tomada por el Estado norteamericano podría abrir al mismo tiempo nuevas oportunidades para la innovación en contenidos y aplicaciones tecnológicas en el mercado latinoamericano. Ello, entonces, nos obliga a mirar el marco legal peruano sobre la Neutralidad de Red.

El Perú tiene desde hace varios años una normativa que obliga a las empresas operadoras a un trato equitativo en la prestación de cualquiera de sus servicios de telecomunicaciones, incluyendo el acceso al Internet. Esto, de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-93-TCC.

Pero, además, desde 2013 existe un marco legal específico sobre Neutralidad de Red que prohíbe a las operadoras bloquear, interferir, discriminar o restringir de manera arbitraria el derecho del usuario a utilizar una aplicación o servicio en Internet. Se trata de la Ley N° 29904, Ley de Promoción de Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014-2013-MTC. Esta regulación, además de garantizar la libertad del usuario en el acceso y uso de aplicaciones, también establece una velocidad mínima para el acceso a Internet y la obligación de OSIPTEL de crear indicadores que permitan a los usuarios conocer, evaluar y comparar las condiciones bajo las cuales los proveedores de Internet prestan sus servicios de manera competitiva.

Finalmente, la norma más reciente sobre Neutralidad de Red se halla en el reglamento que OSIPTEL expidió en diciembre de 2016 (Resolución N° 165-2016-CD/OSIPTEL), que establece los cuatro principios que rigen la Neutralidad de Red en el Perú (de libre uso, precaución, equidad y transparencia) y cuáles son las medidas de gestión de red permitidas y prohibidas por el marco legal. Así, tenemos las medidas que se encuentran a priori permitidas, las que la operarador puede implementar con la aprobación de OSIPTEL y que deben ser publicadas en su página web, y las que se encuentran prohibidas por tratarse de medidas arbitrarias. Así, por ejemplo, una medida de diferenciación comercial es arbitraria si genera una restricción al acceso a aplicaciones, si prioriza un servicio frente a otros servicios equivalentes, si limita la calidad o funcionalidad de un servicio o si plantea un cobro adicional por restituir la calidad o algún otro atributo del servicio.

En esa línea, es interesante comentar el caso del zero rating que consiste en la oferta gratuita a los usuarios de aplicaciones cuyo uso no se contabiliza dentro del límite mensual de la descarga de datos. En principio, conforme a nuestro marco legal, esta práctica podría estar autorizada como una diferenciación comercial no arbitraria (siempre y cuando el operador no afecte o limite el acceso a otras aplicaciones); sin embargo, y pese a que el zero rating reduce el costo de internet para los segmentos de menores ingresos y fomenta la inclusión digital, muchos señalan que “se trata de una forma distinta de discriminar” [3]. En efecto, el zero rating no solo podría terminar excluyendo otros contenidos, desalentando la innovación y el lanzamiento de nuevos servicios, sino que estaría disponible solo para determinados paquetes de datos más caros, no necesariamente al alcance de todos los usuarios.

Como se ve, la Neutralidad de Red en el Perú se halla medianamente desarrollada. Tenemos principios claros para proteger la libertad del usuario en el acceso y uso de Internet, así como medidas identificadas que apoyarían el lanzamiento de nuevos contenidos y servicios en Internet, generando una mayor competencia en ese mercado. Sin embargo, aún existen retos.

El primero recae en una supervisión efectiva de OSIPTEL de las prácticas que afectarían la Neutralidad de Red, lo que demanda un alto expertise tecnológico de parte del Regulador. Pero, adicionalmente, una concientización para seguir trabajando en crear marcos legales flexibles que permitan estar a la par de los avances de la tecnología, manteniendo un equilibrio entre la necesaria regulación del mercado (Neutralidad de Red) y los incentivos correctos de inversión para las empresas titulares de las redes de banda ancha. Es importante tener presente lo ocurrido en Estados Unidos, no para copiarlo, pero sí para analizar sobre nuestra propia regulación de cara a nuevas oportunidades. Los invito a reflexionar sobre estas posibles oportunidades, sin perjuicio de que éstas sean comentadas en un próximo artículo si esta plataforma me vuelve a permitir.

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Fuente de la imagen: Manuel Fontdevila.

(https://www.eldiario.es/tecnologia/consecuencias-neutralidad-Red-afecta-Espana_0_718128550.html)

[1] Nos referimos a los casos Madison River sobre VoIP (voz sobre IP) en el 2005 y Comcast sobre el bloqueo de tráfico peer to peer en el 2007.

[2] https://retina.elpais.com/retina/2017/12/22/tendencias/1513942644_212730.html.

[3] Cita de Barbara van Schewick, profesora de la Universidad de Standford. https://www.bnamericas.com/es/reportajes/tic/neutralidad-de-red-y-zero-rating-el-detalle-esta-en-la-letra-chica

[4] Miguel Morachimo Rodriguez. “¿Qué ha pasado con la Neutralidad de Red en Estados Unidos?” En: https://hiperderecho.org/2017/12/ha-pasado-la-neutralidad-red-estados-unidos/

[5] Miguel Morachimo. “Neutralidad de Red en Perú: Una retrospectiva”. En Revista Derecho y Sociedad N° 49. pp. 203-219.

[6] Dilmar Villena Fernandez Baca. “La trascendencia constitucional de la neutralidad de red”. En Revista Themis N° 70. pp. 223-246

[7] José Luis Gonzales San Juan. “Neutralidad de red en Internet”. En: Ibersid: Revista de Sistemas de Información y de y Documentación. Volumen X, N° 2. pp. 39-44 https://www.ibersid.eu/ojs/index.php/ibersid/article/view/4308/3851

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