Pau Nina, abogado por la PUCP y asociado del Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

El pasado 31 de mayo de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió la resolución del caso C-382/16 Hornbach-Baumarkt AG[1]. En ella, se concluyó que para que las legislaciones de precios de transferencia sean compatibles con la libertad comunitaria de constitución de empresas es necesario que permitan a los contribuyentes justificar la celebración de acuerdos en términos distintos al arm’s length, sobre la base de razones comerciales propias de la posición de accionista.

A continuación se describen los principales aspectos de esta decisión.

  1. Antecedentes del caso Hornbach-Baumarkt

Hornbach-Baumarkt AG (HBAG) es una empresa de retail residente en Alemania que en el año 2003 otorgó gratuitamente garantías a dos subsidiarias suyas residentes en los Países Bajos –Groningen BV y Hornbach Holding BV–, a fin de respaldar deudas de las subsidiarias ante entidades financieras, contraídas para financiar las actividades de las subsidiarias y para construir una nueva tienda.

La Administración cuestionó esta operación en aplicación de las normas de precios de transferencia, debido fundamentalmente a que, si es que el otorgamiento de garantías hubiera sido realizado entre partes independientes, habría contado con una contraprestación. En ese sentido, la Administración alemana reparó los ingresos de HBAG.

Ante ello, HBAG alegó que las normas de precios de transferencia alemanas vigentes en el 2003 únicamente son aplicables a operaciones realizadas entre un sujeto domiciliado en Alemania y uno domiciliado en el exterior[2]. Por tanto, existe una violación del derecho a la libre constitución de empresas en la Unión Europea, pues las normas alemanas imponen cargas tributarias mayores a los grupos empresariales que tienen miembros residentes en otros países de la unión, en comparación a aquellos grupos con miembros residentes únicamente en Alemania.

El caso fue elevado a la Finanzgericht Rheinland-Pflaz (Corte Financiera de Alemania), quien finalmente remitió una consulta al TJUE para definir si es que son o no compatibles con derecho a la libre constitución de empresas en la Unión Europea las legislaciones de precios de transferencia que: (i) únicamente ordenan ajustes de precios de transferencia para operaciones internacionales; y, (ii) no admiten justificar los acuerdos en razones comerciales propias de la posición de accionista[3].

  1. Premisas conceptuales en la decisión del TJUE

El TJUE determinó que la aplicación de ajustes de precios de transferencia únicamente a operaciones internacionales sí vulnera el derecho a la libre constitución de empresas en la Unión Europea, pues representa un desincentivo para que una empresa residente en un país de la Unión constituya, adquiera o mantenga una subsidiaria en otro país de la Unión. No obstante, señala que dicha restricción es permisible en la medida que se justifique en razones de interés público para la Unión. En ese sentido, la restricción podrá ser tolerada siempre que sea estrictamente necesaria.

En el caso concreto, el TJUE considera que la legislación de precios de transferencia alemana impone tributos a sujetos que otorgan ventajas a partes vinculadas extranjeras en condiciones que no son las de mercado. En ese sentido, el TJUE advierte que la finalidad de dicha legislación es que las operaciones internacionales entre vinculadas no tergiversen la distribución de las potestades tributarias de los países miembros de la Unión, lo cual permitiría a ciertas jurisdicciones ejercer dicha potestad sobre actividades no originadas en su territorio. Esta finalidad es denominada por el TJUE como la preservación de la distribución de potestades tributarias entre miembros de la Unión –preservation of the allocation of powers of taxation between the Member States–. Así, se determina entonces que la legislación alemana está fundamentada en un objetivo de interés público para la Unión.

Ahora bien, habiendo identificado que la legislación de precios de transferencia alemana tiene un objetivo de interés público para la Unión, el TJUE realiza un test de necesidad para evaluar si es que la mencionada restricción al derecho comunitario a la libre constitución de empresas es estrictamente necesaria para preservar la distribución de potestades tributarias. Para este fin, el TJUE señala que la restricción será estrictamente necesaria en la medida que se otorgue al contribuyente la oportunidad de demostrar que sus transacciones con partes vinculadas se encuentran “justificadas comercialmente”.

Partiendo de lo anterior, el punto crucial en la decisión del TJUE consistió en analizar si es que estas “justificaciones comerciales” implican únicamente justificaciones en el marco del principio de libre competencia –tal como alegó el gobierno alemán[4]–, o si incluyen también justificaciones comerciales resultantes de la condición de accionista.

Al respecto, el TJUE concluyó que pueden existir justificaciones comerciales en virtud a la condición de accionista que motiven la celebración de un acuerdo en término no arm’s length. Ello fue patente en el caso analizado, pues era un hecho que la continuidad de las operaciones de las subsidiarias estaba en riesgo dado que estas no contaban con capital suficiente. Así pues, el otorgamiento de garantías gratuitas se explica comercialmente en el interés económico de HBAG, en su condición de accionista, en que sus subsidiarias se encuentren en mejores condiciones financieras, lo cual redunda finalmente en mayores utilidades para ella[5].

  1. Decisión del caso

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el TJUE declaró que las legislaciones de precios de transferencia que únicamente ordenan ajustes de precios de transferencia para operaciones internacionales, que admiten justificar acuerdos en términos no arm’s length, sobre la base de razones comerciales propias de la posición de accionista, sí son compatibles con el derecho a la libre constitución de empresas en la Unión Europea.

  1. Comentarios

La decisión del TJUE en el caso Hornbach-Baumarkt AG representa una muy didáctica exposición de la metodología para analizar la compatibilidad entre las normas de precios de transferencia de los países miembros de la Unión Europea y los derechos y principios comunitarios.

No obstante, el punto crítico de esta resolución y que representa un avance en la jurisprudencia de la TJUE, consiste en que el TJUE ha reconocido que pueden existir razones comerciales propias de la condición de accionista para acordar operaciones con subsidiarias en término no arm’s length, rechazando así la posición del gobierno alemán que postulaba que dichas justificaciones comerciales tenían que estar restringidas a la lógica del libre mercado.

En ese sentido, a partir de la decisión del TJUE se pueden diferenciar dos tipos de justificaciones comerciales para la realización de operaciones intragrupo: (i) aquellas razones comerciales fundadas en la lógica del libre mercado, el cual determina los precios en función de la oferta y la demanda; y, (ii) las motivaciones comerciales propias de un mercado al interior del grupo, siempre que ello no tenga que ver con la manipulación de precios de transferencia con fines fiscales, claro está.

De lo anterior surge una importante interrogante ¿el análisis de las justificaciones comerciales forma parte del test arm’s length o representa un segundo análisis que va más allá del referido test?

Al respecto, la decisión del TJUE da luces para considerar que el análisis de las justificaciones comerciales representa un segundo análisis, posterior al test arm’s length. Ello puede apreciarse de lo señalado por el Tribunal cuando indica que “conforme con lo anterior, pueden existir justificaciones comerciales en virtud del hecho que Hornbach-Baumarkt AG es un accionista de las compañías extranjeras del grupo, que justifiquen la celebración de la transacción bajo examen bajo términos que se desvían de los términos arm’s length[6]. Esta misma opinión es compartida por Tom O’Shea al comentar esta resolución[7].

Finalmente, es importante precisar que la decisión del TJUE al hacer referencia a las justificaciones comerciales para transacciones no arm’s length menciona únicamente las justificaciones comerciales derivadas de la condición de accionista de Hornbach-Baumarkt. En ese sentido, es válido señalar que el TJUE excluye del test arm’s length únicamente al análisis de justificaciones comerciales propias de un mercado al interior del grupo y no las justificaciones comerciales basadas en el libre mercado.

 


[1]     Dicha resolución puede ser consultada en la siguiente dirección: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016CJ0382&from=EN

[2]     Al respecto, la decisión cita el “Párrafo 1 Corrección de ganancias”, del Gesetz zu Abbau von Steuervergunstigungen und ausnahmeregelungen del 16 de mayo de 2003 (Ley de la Reducción de Ventajas Tributarias y Exoneraciones), de la siguiente manera: “(1) If a taxpayer’s income from business relations with a related party is reduced as a result of the fact that, in connection with such business relations abroad, it agrees to terms that depart from those that would have been agreed on by unrelated third parties under the same or similar circumstances, then, without prejudice to other provisions, its income must be declared as if it had been earned under terms agreed upon between third parties”.

[3]     En concreto, la consulta formulada al TJUE fue la siguiente: “Does Article 49 TFEU (formerly Article 43 EC), in conjuction with Article 54 TFEU, (formerly Article 48 EC), preclude legislation of a Member State which provides that income of a resident taxpayer derived from business relations with a company established in another Member State in which that taxpayer has a direct or indirect shareholding of at least 25% and with which that taxpayer has agreed terms that depart from those that would have been agreed on by unrelated third parties under the same or similar circumstances must be calculated as if that income had been earned pursuant to terms agreed on between unrelated third parties, if such a correction is not made in respect of income from business relations with a resident company and the legislation in question does not afford the resident taxpayer the opportunity to present evidence that the terms were agreed on for commercial reasons resulting from its status as a shareholding of the company?”.

[4]     El TJUE resume la posición del gobierno alemán de la siguiente forma: “According to the German Government, the concept of “commercial justification” within the meaning of paragraph 71 of the judgment of 21 January 2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26), must be interpreted in the light of the principle of free competition which, by its nature, rules out acceptance of economic reasons resulting from the position of the shareholder”.

[5]     Al respecto, el TJUE señaló lo siguiente: “Accordingly, there may be a commercial justification by virtue of the fact that Hornbach-Baumarkt AG is a shareholder in the foreign group companies, which would justify the conclusion of the transaction at issue in the main proceedings under terms that deviated from arm’s length terms. Since the continuation and expansion of the business operations of those foreign companies was contingent, due to a lack of sufficient equity capital, upon a provision of capital, the gratuitous granting of comfort letters containing a guarantee statement, even though companies independent from one another would have agreed on remuneration for such guarantees, could be explained by the economic interest of Hornbach-Baumarkt AG itself in the financial success of the foreign group companies, in which it participates through the distribution of profits, as well as by a certain responsibility of the applicant in the main proceedings, as a shareholder, in the financing of those companies”.

[6]     Traducción libre del siguiente texto: “Accordingly, there may be a commercial justification by virtue of the fact that Hornbach-Baumarkt AG is a shareholder in the foreign group companies, which would justify the conclusion of the transaction at issue in the main proceedings under terms that deviated from arm’s-length terms”.

[7]     O’SHEA, Tom. “CJEU Allows Non-Arm’s-Length Transactions If Supported by Commercial Justification”. En: Tax Notes International. Volumen 91. Número 3. 16 de julio 2018.

Fuente de la imagen: El Periodiquito.

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