Renata Bregaglio, profesora asociada del Departamento de Derecho y  Renato Constantino, profesor del Departamento de Derecho de la PUCP.

Tradicionalmente, las personas con discapacidad han sido consideradas como personas que tienen una limitación que les impide participar en la sociedad, generándose su invisibilización. En el caso específico de las personas con discapacidad mental, esta exclusión no solo ha sido social, sino también jurídica: el Derecho ha asumido que estas personas no pueden celebrar actos jurídicos porque no están en condiciones de tomar buenas decisiones para su vida, o porque son personas “peligrosas” para la sociedad. Se les negó su calidad de sujetos de derecho y se les pasó a considerar “objeto de protección”. La figura de la interdicción en el Derecho Civil es manifestación de ello.

Sin embargo, quienes trabajamos en el área de la discapacidad, sabemos que medidas como la interdicción o la curatela han traído como correlato que estas personas no tengan autonomía sobre sus actos y no puedan conducir su vida libremente. Además, la supuesta finalidad protectora de la medida tampoco se cumple: las personas bajo interdicción constantemente se quejan de abusos por parte de sus curadores, y, como no son sujetos capaces, no pueden cuestionar esta designación ante ningún juez.

Esta forma de regular la vida de las personas con discapacidad mental, se ha visto recientemente modificada desde el Derecho Internacional por la introducción del modelo social de la discapacidad, plasmado en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor para Perú en mayo de 2008. Este modelo, que distingue entre deficiencia (lo biológico) y discapacidad (lo social), señala que esta última no es una condición que radique en la persona, sino que surge de la interacción entre la deficiencia de la persona y las barreras que establece la sociedad.

Uno de los puntos más revolucionarios de esta Convención es el artículo 12. Este establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con los demás (las demás personas que no tienen discapacidad), en todos los aspectos de la vida. Es por ello que los Estados deben adoptar apoyos para la toma de decisiones, y salvaguardas para impedir abusos, en lugar de reemplazar la voluntad de la persona con discapacidad.

Dicho reconocimiento de la capacidad jurídica ha sido implementado, a nivel nacional, a través del artículo 9 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada en el 2012. Sin embargo, dicho reconocimiento formal requería una sería de medidas más concretas en nuestras normas civiles. Es por ello que en su Segunda Disposición Complementaria Final se ordenó la conformación de una Comisión Revisora del Código Civil.

Esta Comisión Especial Revisora del Código Civil (CEDIS) se constituyó en el 2014 y trabajó durante poco más de un año para elaborar un proyecto de reforma. El proyecto fue archivado, y retomado en el 2016 como proyecto legislativo multipartidario (872/2016). Desde entonces, la sociedad civil impulsó la posibilidad de aprobar la ley. Hubo encuentros con congresistas, con asesores y con funcionarios públicos. La Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y el Ministerio de Relaciones Exteriores enviaron informes positivos sobre el proyecto. Académicos de diferentes instancias también se hicieron presentes. Sin embargo, no se pudo lograr un consenso en el ámbito parlamentario. Ante ello, el Ejecutivo solicitó competencias para legislar en la materia.

Luego de todo este largo peregrinar, el día de hoy se publicó el Decreto Legislativo 1384, que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones. La norma plantea una serie de medidas para garantizar la capacidad jurídica de este grupo de personas. Estas son las siguientes:

• Eliminación de supuestos de incapacidad civil por discapacidad: El Decreto modifica los artículos 43 y 44 del Código Civil, eliminando la incapacidad de “Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento” (artículo 43), “Los retardados mentales” (artículo 44) y “Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad” (artículo 44). Además, señala de manera expresa en el artículo 42 que “Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.” Evidentemente, eso genera la eliminación de la interdicción por dichos supuestos.
• Crea la figura de los apoyos para el ejercicio de capacidad jurídica: los artículos 45 y 45-A establece aquellas personas con discapacidad que requieran apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección por trámite judicial o notarial. Los apoyos, en línea con el artículo 12 de la Convención, son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, una suerte de “facilitadores de la voluntad”, que bajo ninguna circunstancia podrán reemplazar o sustituir la voluntad de la persona con discapacidad. Así, el artículo 659-C establece que es la propia persona con discapacidad la que solicita los apoyos y determina: su forma, identidad, alcance, duración y cantidad.
• Apoyos excepcionales designados por un juez: De manera excepcional, el artículo 659-E establece que un juez puede determinar apoyos para aquellas personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad. Es importante señalar que la no manifestación de la voluntad solo se configura luego de haberse realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y solo cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos. Es decir, la medida debe ser de última ratio y no podrá ser como mecanismo masivo de privación de capacidad.
• Establece un régimen de responsabilidad civil: De acuerdo con el artículo 1976-A, en tanto la persona con discapacidad mental es la que toma decisiones, también es la que debe responder civilmente por sus faltas. Era importante determinar la responsabilidad para que no se excluya y discrimine a las personas con discapacidad mental de la posibilidad de celebrar actos jurídicos (compraventa, acceso al sistema financiero, entre otros).
• Genera un mecanismo de transición: La Segunda Disposición Complementaria Final señala que cualquier persona puede solicitar que una persona con interdicción pase a un régimen de apoyos y salvaguardas. Adicionalmente, la Primera Disposición Complementaria Transitoria establece que todos los procesos de interdicción que estén en trámite deben cambiar a procesos de apoyos y salvaguardas.
• Nuevas inscripciones en Registros Públicos: El artículo 2030 señala que los registros públicos tienen que registrar las resoluciones que establecen apoyos o salvaguardas.
• Prohibición de requerimiento de la interdicción: De acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria Transitoria, ninguna entidad pública ni privada puede solicitar la interdicción para el acceso a un derecho. Un problema recurrente en esta materia, venía dado porque la ONP y AFPs solicitaban constantemente a las personas con discapacidad mental su interdicción para acceder a la pensión de orfandad por incapacidad. A partir de hoy, no se puede impedir el cobro de una pensión alegando que la persona no cuenta con interdicción, ni exigir la misma como requisito para dar trámite.

En la región solamente dos Estados han hecho esfuerzos por acomodar su legislación a lo establecido por el artículo 12 de la Convención. Costa Rica eliminó la interdicción en 2l016 y estableció diferentes disposiciones de asistencia personal. Pero no creó un régimen de apoyos para la capacidad jurídica. Por su parte, Argentina modificó en el 2015 su Código Civil enteramente y si bien limitó severamente la posibilidad de imponer una interdicción a personas con discapacidad, aún se mantiene la posibilidad de restringirles capacidad jurídica. Por ello, la reforma peruana parece ser más ambiciosa en su concepción. Toca a los operadores jurídicos que eso también suceda en la práctica.

La apuesta por la igualdad tiene que pasar por la libertad y no por la subordinación. Durante casi toda la Historia, las personas con discapacidad han sido excluidas social y jurídicamente de la sociedad. En los últimos siglos, se intentó justificar dicha práctica a partir de la creencia de que era la racionalidad lo que nos hacía humanos y que solo quienes la poseían podían actuar válidamente en el Derecho. Reconocer y valorar la totalidad de la diversidad humana pasa por aceptar que lo que entendemos por “racionalidad” es una construcción social excluyente que ha servido para evitar que personas con discapacidad puedan contratar, casarse, criar a sus hijos, heredar o incluso decidir sobre su propio cuerpo. A partir de este cambio, que libera a las personas con discapacidad de ese yugo, esperamos que sea más sencillo crear una verdadera sociedad inclusiva.

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