El Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (T.U.O. de la LRCT), define a la huelga como “…la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo…”[1]. Este derecho, complejo, tanto en sus características como en sus márgenes de aplicación, constituye materia de debate y análisis doctrinario constante. Teniendo en cuenta ello, en esta ocasión queremos avocarnos en uno de los aspectos que delimitan el ejercicio de la mencionada medida de acción directa.

Cuando se trata de una huelga que implica la afectación de servicios públicos esenciales  o de aquellos que condicionen el desarrollo de actividades indispensables al interior de una empresa, se debe tener en cuenta que para el ejercicio (o el cuestionamiento) de este derecho, deberá observarse un aspecto que plantea el legislador nacional al regular sobre esta materia: la divergencia.

La divergencia no es otra cosa que aquella contradicción surgida entre un empleador y sus trabajadores durante el desarrollo de una huelga, con relación al número, ocupación, horarios, turnos, mantenimiento de servicios y reemplazos de los trabajadores necesarios durante el desarrollo de dicha medida de acción directa de paralización de labores en un centro de trabajo, y en donde se afectan servicios públicos esenciales o actividades indispensables.

De acuerdo con el T.U.O. de la LRCT[2], aprobado por el Decreto Supremo Nº  010-2003-TR, y su reglamento[3], aprobado por el Decreto Supremo Nº 011-92-TR, la divergencia, en la práctica, ha devenido en una suerte de sub procedimiento al interior del procedimiento de huelga, sustanciado habitualmente ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), y que tiene por finalidad satisfacer la contradicción surgida entre empleadores y sindicatos respecto de lo enunciado en el párrafo anterior.

El problema con el escenario que plantea el T.U.O. de la LRCT y su reglamento es que, si bien se establece quién resuelve situaciones que impliquen discrepancias entre empleador y trabajadores, no se establece cómo es que dicho supuesto ha de ser encausado o resuelto.

En ese sentido, y dado que el escenario antes descrito puede llegar a inoperativizar el ejercicio del derecho de huelga, sugerimos observar a nivel de legislación comparada cuáles son los mecanismos previstos para dar solución a supuestos de este tipo, los cuales ofrecen perspectivas de solución que podrían ser replicables en el caso peruano.

Antes de iniciar el cotejo de experiencias comparadas, conviene recordar que la fórmula prevista en el T.U.O. de la LRCT proviene de la recomendación efectuada por parte del Comité de Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, la OIT)[4]:

“xv) en cuanto al alegato relativo a la facultad de la autoridad del trabajo de establecer, en caso de divergencia, un servicio mínimo, tratándose de huelga en los servicios públicos esenciales (artículo 82), el Comité considera que la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente.”

Así pues, el legislador peruano, a raíz de esta observación, optó por incluir en su regulación la figura del “órgano independiente” para resolver los supuestos de divergencia. Sin embargo, no se determinó, por ejemplo, quién correría con los gastos que las actividades que dicho órgano origine. 

En atención a lo dicho, examinaremos cómo resuelven supuestos de divergencia algunos países de la región, ello con la finalidad de proponer alternativas de implementación viables para el caso peruano[5].

  1. Tratamiento de la divergencia en Argentina 

La Ley 25.877, Ley de Ordenamiento Laboral, se encarga de desarrollar lo concerniente a conflictos colectivos de trabajo. El artículo 24°[6], específicamente, se ocupa de regular los supuestos de huelga en servicios esenciales.

Por su parte, el reglamento de la Ley 25.877, Decreto Reglamentario 272/06, desarrolla la idea de la comisión independiente, y denomina a la misma como “Comisión de Garantías”, estableciendo entre sus prerrogativas la facultad que tiene para calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad, así como asesorar a la autoridad administrativa sobre la determinación de servicios mínimos necesarios en cada caso. Dicha Comisión de Garantías puede ser convocada de oficio por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, o a pedido de parte.

Específicamente, el artículo 10° del citado reglamento, regula de manera puntual el procedimiento seguido para resolver un supuesto de divergencia:

“Art. 10 – Si las partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los arts. 7, 8 y 9 del presente decreto, dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. La decisión será notificada a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se procederá de acuerdo a lo previsto en el art. 14 de la presente reglamentación.” (El resaltado es nuestro).

Como se aprecia, sin perjuicio de la existencia de una “Comisión de Garantías”, la resolución de un supuesto de divergencia continúa en manos del Estado, dado que la labor de la mencionada comisión comprende únicamente la consultoría. De igual manera, el reglamento de la citada norma opta por determinar que la labor[7] efectuada por la Comisión de Garantías es de carácter “ad honorem”, quedando resuelto el tema sobre quién deberá cubrir los gastos que la actividad de la comisión ocasione.

Un punto a tener en cuenta sobre el modelo acogido por la legislación argentina es que la Comisión de Garantías, si bien se compone por técnicos independientes y su gestión posee vocación de permanencia en el tiempo, su actividad se encuentra adscrita al Poder Ejecutivo, lo que permite que sea éste el que regule y reglamente lo relativo a su organización y funcionamiento. 

  1. Tratamiento de la divergencia en Chile 

El Código del Trabajo de Chile acoge dentro de sus disposiciones un apartado referido a la negociación colectiva reglada (Título IV) y, específicamente, uno relativo al ejercicio del derecho de huelga. Así, en el Capítulo VII denominado “Limitaciones al ejercicio del derecho de Huelga”, ha previsto parámetros de legalidad necesarios para el ejercicio de este de derecho, en el marco de actividades que impliquen la prestación de, lo que denominan como, servicios mínimos[8].

Puntualmente, frente a un supuesto de divergencia, la norma de Chile prevé que ante una discordancia respecto de la composición y número de trabajadores necesarios en escenarios de servicios mínimos, la autoridad administrativa se pronuncia, mediante las diligencias que estime pertinentes[9], sobre la composición del equipo de trabajo que deberá proporcionar el sindicato en favor del empleador.

Con ello, a diferencia de lo propuesto por la OIT, que sugiere sea un “órgano independiente” el que conozca la divergencia, será la autoridad administrativa la que determine cuál será el número de trabajadores que deberá ofrecer el sindicato para el cumplimiento de las labores esenciales o servicios mínimos.

Así las cosas, se zanja, además, la discusión sobre quién deberá pagar por los gastos que un órgano independiente irrogaría, dado que, como es evidente, será la referida autoridad chilena la que asuma la elaboración de este análisis en caso de discrepancias.

Además de ello, cabe indicar que la norma bajo comentario habilita al empleador a efectuar la contratación de los servicios inadecuadamente cubiertos por la organización sindical, en caso exista un acuerdo incumplido por la organización sindical, respecto de la composición del equipo correspondiente. La supervisión de dicho escenario queda a cargo de la autoridad inspectiva[10].

  1. Tratamiento de la divergencia en Ecuador 

El Código del Trabajo ecuatoriano, Codificación No. 2005­017, no es ajeno a la disyuntiva que plantea la aparición de un supuesto de divergencia en el marco de una huelga al interior de una institución o empresa. En ese sentido, el Título V, referido a las asociaciones de los trabajadores y de los conflictos colectivos, establece a partir del artículo 515° aquellas disposiciones relativas a la prestación de servicios mínimos en el marco de medidas de acción directa de paralización de labores.

Para el caso ecuatoriano se prevé que “…las partes deberán convenir las modalidades de la prestación de servicios mínimos que deberán mantenerse mientras dure la huelga…”[11], a diferencia de lo que ocurre en otros países, el legislador de Ecuador ha optado por establecer un piso que garantice la prestación de lo que denomina “servicios mínimos”, esto es, la presencia de por lo menos el 20% de los trabajadores del plantel, con la finalidad de atender “…las necesidades imprescindibles de los usuarios y precautelar las instalaciones, activos y bienes de la empresa, que demanden mantenimiento y atención[12].”

Frente a un supuesto de incumplimiento por parte de los trabajadores para llegar a satisfacer el requerimiento mínimo planteado en dicho artículo, la norma habilita al empleador al esquirolaje, esto es, a contratar personal sustituto que le permita cubrir los vacíos ocasionados, solución semejante a la que arriba el Código del Trabajo de Chile.

En aquellos casos en donde el empleador requiera contar con más del 20% de la plantilla por motivos que crea justificados, y de no mediar acuerdo entre las partes, la norma prevé que “…la modalidad de la prestación de los servicios mínimos será establecida por el Ministerio de Trabajo y Empleo, a través de la direcciones regionales del trabajo respectivas, las que para dichos efectos podrán realizar, en cada caso, las consultas que estimen necesarias a organismos especializados”[13].

Nuevamente, como se observa, la autoridad administrativa es la que dirime frente a un supuesto de divergencia, contando con la posibilidad de efectuar consultas a los organismos especializados que estime pertinentes, con cargo a sus propios recursos. Sin perjuicio de ello, resalta la particularidad de establecer un piso o mínimo (20% de la presencia de la plantilla) para el aseguramiento de las prestaciones en el caso de servicios que sean considerados mínimos.

  1. Cuadro comparativo de los esquemas utilizados en legislación comparada sobre el tratamiento de la divergencia 
  Argentina Chile Ecuador Perú
Dispositivos que regulan la divergencia: Ley 25.877, Ley de Ordenamiento Laboral, Decreto Reglamentario 272/06 Código del Trabajo de Chile, D.F.L. Núm. 1.- Santiago, 16 de enero de 2003 y sus modif.

 

Código de Trabajo ecuatoriano, Codificación No. 2005­017

 

T.U.O. de la LRCT, aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR
¿La divergencia es resuelta por un órgano independiente? No No No
Entidad que resuelve: Autoridad Administrativa Autoridad Administrativa Autoridad Administrativa Órgano independiente designado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT)
Asunción de los gastos y costos por su resolución: El Estado/Ad honorem El Estado El Estado No se precisa

Como se observa, en los casos analizados se ha optado por conservar un esquema en donde la atribución para resolver supuestos de divergencia continúa siendo propiamente de cada entidad que ejerce autoridad respecto del tema. En todos los casos, la tendencia pasa por reconocer a este escenario como uno de necesidad pública, que amerita una absolución tutelada (directa o indirectamente) por cada entidad competente en cada país.

La ventaja diferencial de alternativas de este tipo, se traduce en la certidumbre con la que las partes involucradas en un escenario de huelga tendrán, para resolver una controversia sobre divergencia, amén de que dicha decisión sea discutida a nivel judicial en materia indemnizatoria en favor de la parte perjudicada, así como para la determinación de las responsabilidades a las que hubiere lugar.

En atención a las consideraciones previamente señaladas, consideramos que la solución que ofrece nuestro marco normativo actual, que pasa por requerir los servicios de un colegio profesional para resolver una divergencia, y en donde ha quedado demostrado, por ejemplo, que las partes involucradas no logran ponerse de acuerdo respecto de los gastos que implica efectuar un análisis de este tipo (y que ocasiona que el mismo casi en la totalidad de casos no se lleve a cabo) podría llegar a restar eficacia o condicionar al ejercicio del derecho de huelga como tal.

Conclusiones

  1. El marco legislativo nacional en materia de divergencia se adhiere a lo propuesto por la OIT. En tal sentido, el conocimiento y resolución de escenarios de esta naturaleza es de competencia de un órgano independiente y sin vinculación a la AAT.
  1. La legislación nacional en dicha materia, al no haber precisado quién asumirá los costos por el análisis correspondiente que se efectúe para escenarios de divergencia, condiciona el correcto ejercicio del derecho de huelga.
  1. La legislación comparada analizada, en materia de competencia para el examen y resolución de supuestos de divergencia, confiere dicha responsabilidad a la autoridad administrativa o inspectiva en materia de relaciones de trabajo.
  1. Que el Estado peruano asuma los gastos que genere la resolución de una controversia generada por un supuesto de divergencia, y que su resolución dependa de, o bien la actuación de la autoridad Inspectiva, o de un órgano independiente creado para tal fin, no solo contribuye a garantizar la efectividad del ejercicio del derecho de huelga si no que, además, facilita y viabiliza la ininterrupción de la prestación de servicios y/o actividades que, en rigor, son considerados esenciales (por su relevancia para la sociedad) o que se consideran mínimos (de ineludible atención).

 


[1] Artículo 72° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR.

[2] “Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan.

     Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. Los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo, serán resueltos por la Autoridad de Trabajo”.

[3]      “Artículo 68.- En caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.

     Las partes podrán interponer recursos de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los tres (03) días hábiles de notificada.”

[4] Organización Internacional del Trabajo. Informe provisional – Informe núm. 291, Noviembre 1993. Caso núm. 1650 (Perú) – Fecha de presentación de la queja: 07-JUN-91.

[5] Dado que no en todos los países el tema materia del presente informe ha sido denominado como “divergencia”, para efectos prácticos en todos los casos expuestos utilizaremos dicha denominación.

[6] ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos:

  1. a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.
  2. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo.”

[7] “Art. 3 – La Comisión de Garantías estará integrada por cinco miembros. La elección de los integrantes deberá recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria.

Art. 4 – Los integrantes de la Comisión se desempeñarán “ad honorem” y deberán cumplir con el requisito de independencia. No podrán integrarla los legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores.

Art. 5 – Los integrantes de la Comisión serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del Consejo Interuniversitario Nacional (C.I.N.). A estos fines, cada una de dichas organizaciones nominará tres candidatos.

El Poder Ejecutivo Nacional designará a un integrante titular y un alterno de cada una de las ternas de candidatos propuestos; el restante miembro titular y su alterno serán designados en forma directa por el Poder Ejecutivo Nacional. Todos los integrantes de la Comisión deberán cumplir los requisitos establecidos en los arts. 3 y 4 del presente decreto y durarán en sus cargos tres años, pudiendo ser reelectos por una sola vez”.

[8] Art. 359 del Código de Trabajo de Chile. Constituyen servicios mínimos aquellos  “…estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes, así como garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios…”

[9] Art. 360 del Código de Trabajo de Chile.

[10] Art. 359 del Código de Trabajo de Chile.

[11] “Art. 515.- Servicios mínimos.- Dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida por el empleador la notificación a que alude el artículo anterior, las partes deberán convenir las modalidades de la prestación de servicios mínimos que deberán mantenerse mientras dure la huelga con la permanencia en el trabajo de un número de trabajadores no inferior al veinte por ciento del plantel, a fin de atender las necesidades imprescindibles de los usuarios y precautelar las instalaciones, activos y bienes de la empresa, que demanden mantenimiento y atención. En el sector agrícola, únicamente durante los procesos de cosecha o recolección de frutos, y en los sectores comercial o industrial, en este último caso solo en lo relativo a los productos perecibles que mantuvieren los empleadores a la fecha de la declaratoria de huelga; éstos serán cosechados, recolectados o retirados, según el caso, para su comercialización o exportación. Para los efectos señalados en el inciso anterior, si los trabajadores se negaren a realizar las labores necesarias para el cumplimiento de lo indicado, el empleador podrá contratar personal sustituto, únicamente para estos fines. A falta de acuerdo, la modalidad de la prestación de los servicios mínimos será establecida por el Ministerio de Trabajo y Empleo, a través de la direcciones regionales del trabajo, respectivas, la que para el efecto podrá realizar en cada caso, las consultas que estime necesarias a organismos especializados.”

[12] Ídem.

[13] Ídem.

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