Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado del Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

  1. Introducción

El 12 de septiembre de 2018 se ha publicado El Diario Oficial “El Peruano”, en el marco de la Ley N.° 30823, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado, el Decreto Legislativo N.° 1409, Decreto Legislativo que promociona la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa mediante el régimen societario alternativo denominado sociedad por acciones cerrada simplificada (la “Ley de la SpACS”)[1].

Mediante la Ley de la SpACS nuestro ordenamiento sigue la línea de regulación de otros países de la región como Argentina, Colombia, Chile y México que cuentan con normas similares en esta materia. Si bien aún está pendiente que se emita un reglamento, tal como lo establece la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley de la SpACS, según veremos en esta entrada, luego de revisar la norma queda – lamentablemente – una sensación de que se pudo hacer mucho más al regular este vehículo jurídico.

  1. Principales comentarios

Debido a la naturaleza de las entradas del blog, me limitaré a enunciar los principales comentarios que tengo a la Ley de la SpACS y sin analizar exhaustivamente cada uno de estos:

a. Sobre la denominación:

¿Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada? Parece que el legislador se olvidó que en nuestro ordenamiento no tenemos sociedades por acciones sino sociedades anónimas y, en su caso, sociedades en comandita por acciones. Esto se podría explicar dada la existencia de una Ley Modelo de Sociedades por Acciones Simplificada (Ver: http://www.oas.org/es/sla/ddi/boletines_informativos_Ley_Modelo_Sociedad_Acciones_Simplificada_Informe_Jul-2017.html) o al hecho de encontrarnos, tal como dice la Ley de las SpACS ante una régimen alternativo.

b. Sobre la supuesta naturaleza jurídica:

El artículo 4 de la Ley de la SpACS establece que la “SACS se constituye por el acuerdo privado de dos (02) o hasta veinte (20) personas naturales, quienes son responsables económicamente hasta por el monto de sus respectivos aportes, salvo en los casos de fraude laboral cometido contra terceros y sin perjuicio de la legislación vigente en materia de obligaciones tributarias”.

Visto el artículo tengo algunos comentarios.

Primero, no resulta coherente buscar, tal como lo señala el artículo 1 de la Ley de la SpACS, la “formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa”, y restringir el uso de este vehículo legal sólo a las personas naturales. Aquello desconoce ampliamente el hecho de que muchas micro, pequeñas y medianas empresas están a la fecha constituidas formalmente como E.I.R.L. o sociedades anónimas cerradas lo que las limitaría para participar en este tipo de vehículo. En mi opinión, no debería existir ningún impedimento para que se pudieran constituir las SpACS con personas naturales y/o jurídicas.

Por otro lado, resulta injustificado el hecho de hacer referencias las normas de índole laboral y tributario ya que las mismas son aplicables a todas las personas jurídicas que se han constituido en el Perú. Aquello en nada contribuye a establecer una supuesta “naturaleza jurídica” para estos vehículos legales.

c. Régimen alternativo:

Otro de los temas que se me vinieron a la mente al leer la Ley de la SpACS es la referencia en el artículo 1 a que la misma responde a un “régimen societario alternativo de responsabilidad limitada”. Es decir, en principio, no nos encontraríamos ante un nuevo tipo social (recordar que los tipos sociales establecidos en la Ley General de Sociedades son siete y que son numerus clausus) sino ante un régimen alternativo. ¿Qué significa esto? En mi opinión, la Ley de SpACS no se encarga de dar mayores detalles sobre aquello. Es más, contiene un par de disposiciones que nos llevan a hacernos más preguntas. Las veremos en los siguientes literales g) y h).

d. Forma del documento de constitución:

Adecuadamente, a fin de evitar los costos involucrados, la Ley de la SpACS ha establecido que la forma del documento de constitución es un acuerdo privado a diferencia del régimen establecido en la Ley General de Sociedades en donde se requiere escritura pública. Quedará a la experiencia ver que tan efectivo resulta ser esta regulación. Espero que no pase lo mismo que pasó con la regulación de la garantía mobiliaria, en el que se estableció inicialmente un régimen de formularios y documentos privados para la constitución de las garantías, pero finalmente no tuvo el éxito esperado.

e. Contenido del documento de constitución:

La Ley de la SpACS ha establecido el contenido del documento de constitución. Aquí sólo quiero detenerme en tres aspectos.

  • El primero se refiere al objeto social. Basta revisar la Ley Modelo de la que hablé hace unas líneas (Ver el artículo 5 en http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/Ley_Modelo_sobre_la_Sociedad_Acciones_Simplificada.pdf) y la regulación de países como Argentina o Colombia para ver que la sociedad simplificada no es solamente un instrumento que nos permite un registro más rápido y barato (que es lo que en mi opinión se ha querido hacer con la Ley de la SpACS) sino también un instrumento que permita que la vida societaria sea más fácil. En el caso del objeto social aquello se materializa en la posibilidad de poder tener un objeto social plural o un objeto que sea “cualquier actividad comercial o civil, lícita, con ánimo de lucro” como lo dice la Ley Modelo.
  • El siguiente punto es respecto del pago del capital. Se ha establecido que se pague totalmente el capital. Eso no tiene nada de incentivo a la formalización y a las micro, pequeña y mediana empresa. ¿Cuál es la razón para que no se pueda pagar en partes el capital?
  • El tercer punto es el referido a qué tipo de bienes se pueden aportar. Se ha limitado a bienes dinerarios y bienes muebles. Con esto, el empresario que tiene un taxi o un pequeño camión, o una pequeña bodega o un puesto en Gamarra está fuera. Nuevamente, no tiene sentido dicha limitación, mucho menos en este caso que se pretende fomentar la micro, pequeña y mediana empresa.

f. Constitución rápida:

La constitución e inscripción rápida me parece que es la principal “novedad” de este régimen. Básicamente esto viene dado por los siguientes hechos:

  • El documento privado que contiene el acto de constitución se genera mediante el uso del Sistema de Intermediación Digital de SUNAR, suscribiendo dicho acto por medio de la firma digital de los accionistas fundadores.
  • El documento electrónico firmado digitalmente por los accionistas fundadores, es título suficiente para la calificación e inscripción de la constitución de la SpACS en el registro de Personas Jurídicas de la SUNARP.
  • Además, se autoriza la asignación del número de RUC de la SUNAT con la inscripción de la constitución de las SpACS en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP.

Ahora bien, debe recordarse que ya a la fecha existe la posibilidad de constituciones baratas y rápidas en nuestro ordenamiento por lo que no es tan “novedoso” lo que encontramos en la Ley de SpACS. Para ello basta revisar el Decreto Legislativo Nº 1332, Decreto Legislativo que facilita la constitución de empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial – CDE y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 006-2017-PRODUCE.

g. Supletoriedad:

La Sétima Disposición Final de la Ley de la SpACS establece que la SpACS se rige supletoriamente por las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, así como por las específicas que regulan a la Sociedad Anónima Cerrada. Dado lo anterior, salvo algunos pocos aspectos vinculados con la constitución de la sociedad, la convocatoria a la junta de accionistas y el derecho de adquisición preferente (equivocadamente el nombre del artículo 14 es el de “derecho de suscripción preferente” cuando lo que se regula es un derecho de adquisición preferente[2]), la SpACS es una sociedad anónima cerrada.

h. Transformación:

El artículo 15 de la Ley de la SpACS establece que “cualquier oportunidad los accionistas de una SACS pueden acordar adoptar otra forma societaria de acuerdo con las disposiciones de la LGS y el reglamento del presente Decreto Legislativo”. Aquí no queda claro si es que el legislador ha considerado que la SpACS es un tipo societario o es que la ha asimilado a algún tipo societario ya existente (idealmente, a la sociedad anónimas, ya sea en su modalidad simple o cerrada). Parecería lo primero ya que si es que la hubiera asimilado a la sociedad anónima cerrada no hubiera hecho referencia a que su aplicación es supletoria (ya que hubiera sido aplicación directa).

Tal como se sabe, para poder “transformarse” es necesario primero tener una forma societaria (es decir, un tipo social). Por eso, una sociedad anónima se puede transformar en una sociedad comercial de responsabilidad limitada y viceversa. En cambio, cuando una sociedad anónima cerrada se adapta a una sociedad anónima regular, o viceversa, no estamos ante una transformación ya que antes y después estamos dentro de una misma forma social (la sociedad anónima).

i. Palabras finales:

Tal como verán, creo que se pudo hacer más con esta Ley de la SpACS. La posibilidad de constituir este tipo de sociedades con un socio o que el régimen organizativo sea más sencillo son oportunidades que no debieron desperdiciarse. Ahora estamos a la espera del Reglamento que, si es lo que debería ser un reglamento – en el sentido de desarrollar la ley y no modificarla-, debería innovar poco. Dado aquello, lo que sería necesario es una redefinición de los objetivos y los medios de la norma a fin de poder contar verdaderamente con una regulación moderna.

Nota Final: Si quieren conocer más de esta importante herramienta jurídica, les remiendo descargarse el artículo de Francisco Reyes Villamizar disponible en la Themis 59 (http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9096/9507).

[1] He preferido hacer referencia a las “SpACS” en lugar de las “SACS”. Para los efectos de la entrada, pueden leerse de manera indistinta.

[2]Ley de la SpACS. Artículo 14. Derecho de suscripción preferente de acciones

14.1 El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo previamente a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general detallando, de ser el caso, el nombre del potencial comprador, el precio propuesto, forma de pago y demás condiciones de transferencia. El gerente general hará de conocimiento de los demás accionistas dicha carta dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, para que dentro del plazo de siete (07) días hábiles siguientes de conocida, puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital.

14.2 El accionista puede transferir a terceros las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, a partir del día siguiente de vencido el plazo, para que los demás accionistas ejerzan su derecho de adquisición preferente. En caso que no se ejerza el derecho preferente, la transferencia de acciones solo se puede realizar a persona natural bajo sanción de ineficacia de la transferencia.”

 

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