Maritza Quispe Mamani, miembro del IDL en el área de Pueblos Indígenas,

Introducción: Como es de conocimiento público, la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República aprobó el dictamen para modificar la Ley Orgánica de Hidrocarburos, propuesta que fue presentada al ejecutivo el año 2017. El dictamen pretende modificar varios artículos con el objetivo de promover la industria de hidrocarburos en el país, a través del establecimiento de un marco normativo que incentive su exploración y explotación.

El problema de este dictamen es que, no solo, no se enmarca a los estándares internacionales de protección en materia ambiental y pueblos indígenas, sino también, porque no fue consultada.

Esta no es la única medida no consultada, han pasado más de 22 años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (más adelante OIT) y 7 años de la Ley de Consulta Previa, y hasta el día de hoy el Estado no ha realizado un proceso de consulta previa, libre e informada de los actos normativos emitidos por el Congreso de la Republica. ¿Desidia?, falta de interés?, lo cierto es que esta omisión, esta generado muchos cuestionamientos por parte de las organizaciones indígenas y sociedad civil, incluyendo una petición de proceso de consulta.

En ese entender, el presente artículo pretende determinar, si el proceso de amparo es la vía idónea para exigir judicialmente el derecho a la consulta previa de una medida legislativa.

Al respecto, la Constitución Política del Perú, ha establecido la existencia de garantías constitucionales, como la acción de Hábeas Corpus, Amparo, Cumplimiento, Habeas Data, de Inconstitucionalidad y la Acción Popular. Nos avocaremos solo en dos de estos procesos, me refiero al proceso de amparo y cumplimiento:

  • El proceso de cumplimiento:

El artículo 200 numeral 6 de la Constitución Política, establece que, el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo con la finalidad que aquellos cumplan con tales mandatos. Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, que precisa que, es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente «[d]é cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme»; o «[s]e pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento».

De la lectura de este artículo, se puede advertir que este proceso determina dos tipos de mandatos: 1) que el funcionario renuente cumpla con una norma legal o ejecute un acto administrativo firme, y 2) cumpla con emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

  • El proceso de cumplimiento para exigir la emisión de una resolución administrativa o dictar un reglamento:

El acatamiento de una obligación contenida en un mandato, que implique el desarrollo y adecuación de un reglamento de los dispositivos derivados del Convenio N° 169 de la OIT no se encuadra dentro del supuesto genérico de la ejecución de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo firme, sino, en el supuesto más concreto recogido en el artículo 66, inciso 2 del C.P. Const., según el cual, es materia del proceso de cumplimiento “el pronunciamiento expreso respecto a la obligación de emitir reglamentos cuya exigencia se encuentre establecida en una ley”; deber este último que, dicho sea de paso, no se circunscribe a la mera “obligación de pronunciamiento”, sino que comprende la obligación directa de emitir aquél reglamento cuya exigencia se deriva de la ley que le sirve de fuente obligacional.

Al respecto, el TC, ha señalado que:

“El dispositivo antes mencionado [Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento] admite dos interpretaciones: a) La que lo obligaría a que el pronunciamiento expreso sólo se limite a una justificación o explicación en torno de las razones por las que no ha sido emitida la resolución o reglamento respectivo; y b) La que lo obligaría a que el pronunciamiento expreso equivalga a la emisión necesaria y definitiva de la resolución administrativa o reglamento indebidamente omitidos.”

Lo que significa que, a través del proceso de cumplimiento, un juez puede limitarse a una explicación o ir más allá, es decir, además de la explicación por el cual no se emitido una determinada resolución o reglamento, el juez podrá ordenar la emisión de dicha resolución o reglamento, a fin de que se dé cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 66.2 del Código Procesal Constitucional.

  • El proceso de cumplimiento para exigir el cumplimiento de tratados internacionales:

El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no sólo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurídico, incorporando en éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aquél a título de derechos de rango constitucional (fuerza activa).

La cobertura constitucional de la incorporación de estos instrumentos al parámetro constitucional son el artículo 3, 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

La incorporación de los tratados internacionales de derecho humanos en el bloque de constitucionalidad implica en buena cuenta, la ampliación del contenido normativo de la constitución, constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual exige en los operadores jurídicos la aplicabilidad directa de los estándares internacionales, y en buena cuenta, la ampliación del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de producción de derecho.

Las consecuencias prácticas de esto será el reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT en su condición de tratado internacional de derechos humanos.

Según precisa el TC, “habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”.

Si bien la Constitución reconoce la procedencia del proceso de cumplimiento para lograr el acatamiento de normas legales y el Código Procesal Constitucional hace referencia a su procedencia frente a normas de rango de ley y reglamentos, no existe referencia alguna sobre la exigencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y pueblos indígenas.

Sobre esto, el TC en las sentencias recaídas en los expedientes N° 5301-2007-PC/TC y N° 5027-2008-PC/TC no objetaron la imposibilidad de exigir el acatamiento de una norma internacional a través de un proceso de cumplimiento. Estas demandas fueron rechazadas porque se encontraban sujetas a controversia compleja.

Asimismo, es necesario tener en cuenta lo señalado por el TC en la sentencia recaída en el expediente N° 05427-2009-PC/TC. La misma que advierte tres opiniones divididas:

“Los magistrados declararon fundada la demanda considerando que, si bien el proceso de cumplimiento solo puede interponerse para lograr el acatamiento de normas de rango legal este debe ser adecuado o redimensionado, a fin de lograr el cumplimiento de una norma de rango constitucional, y que es el que tendría el Convenio 169 al ser un tratado sobre derechos humanos. Por otro, tres magistrados también coincidieron en estimar la demanda, pero señalando que a través del cumplimiento no cabe requerir el acatamiento de normas constitucionales ni tratados internacionales, sino solo normas de rango legal, siendo necesaria entonces la reconvención del proceso de cumplimiento a uno de amparo. Finalmente, los dos magistrados restantes se pronunciaron por la improcedencia de la demanda considerando que el proceso de cumplimiento no era el apropiado para satisfacer lo solicitado por los recurrentes (…)”

Si bien en la sentencia no hay un consenso entre los magistrados, la parte resolutiva establece la posibilidad de que a través del proceso de cumplimiento se solicite el acatamiento de normas contenidas en tratados internacionales, pero no se pronuncia sobre la posibilidad de exigir el derecho a la consulta previa a través del proceso de cumplimiento, sino se refiere a un caso donde se solicita al MEM adecue su reglamento y directivas al Convenio 169 de la OIT.

Es preciso tener en cuenta, que en ningún caso el TC ha rechazado demandas de cumplimiento de mandatos contemplados en tratados internacionales, sino que estas fueron desestimadas por no cumplir con los requisitos establecidos en el precedente vinculante recaído en el Exp. Nº 168-2005-PC/TC.

Habiendo analizado los supuestos mencionados líneas arriba, consideramos necesario revisar la idoneidad del proceso de cumplimiento para exigir el derecho a la consulta previa de medidas legislativas.

  • El proceso de cumplimiento para exigir el derecho a la consulta previa de medidas legislativas:

El derecho a la consulta previa de medidas legislativas está contemplado en el artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT. A simple vista, pareciera que el proceso de cumplimiento es la vía judicial para exigir el mandato contemplado en el artículo 6.1del Convenio, sin embargo, esto no es así, y no porque no se pueda presentar este tipo de procesos para exigir el cumplimiento de normas legales o tratados internacionales, sino porque existe una serie de requisitos establecidos por la jurisprudencia del TC, que exige que estos mandatos tengan ciertas características.

Estas características fueron desarrolladas en el precedente vinculante recaído en el expediente 0168-2005-PC/TC, la misma que estableció una serie de requisitos para la procedencia de este tipo de procesos. Es decir, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública de cumplir con un mandato, deberá tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de la emisión de una resolución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere. Así señalo que:

“Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) ser un mandato vigente, b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo, c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, e) ser incondicional, f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante, g) permitir individualizar al beneficiario.

Así mismo, señaló que, excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera actuación probatoria.

En el caso, materia de análisis, si bien, el artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT, cumple con los requisitos establecidos en los literales a), b), d), f) y g), sin embargo, esta no cumple con los literales c) y e), pues, el cumplimiento de este mandato es de naturaleza compleja y está sujeta a controversia ¿Porque decimos esto? Si bien, la Ley de Consulta Previa cuenta con un procedimiento y criterios sobre la aplicabilidad de este derecho, esté solo se está aplicando para los actos administrativos y no para las medidas legislativas.

El problema surge, debido a que el Congreso de la Republica a la fecha no ha adecuado la consulta previa de medidas legislativas al procedimiento legislativo, esta omisión, está generando que el mandato contemplado en el artículo 6.1 del Convenio adquiera un carácter complejo y controvertido.

De tal forma, no sería posible exigir el cumplimiento del derecho a la consulta previa de medidas legislativas, a través de un proceso de cumplimiento, tal como lo señala el TC en su sentencia recaída en el expediente N° 02420-2012-PC/TC:

“Asimismo, a efecto de proteger su contenido, los tratados internacionales que desarrollen derechos humanos o fundamentales podrán ser entendidos como las “normas legales” a las que alude el artículo 200, inciso 6 de la Constitución, al regular el proceso de cumplimiento, sin que ello menoscabe su valor y rango constitucional. Esto, claro siempre que el mandato contenido en el tratado cumpla con los requisitos del mandamus establecidos como precedente por este Tribunal en la STC. N°. 00168-2005-PC.”

En tal sentido, el cumplimiento del artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT será exigible mediante el proceso de cumplimiento, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el presente vinculante 00168-2005-PC, sin embargo, en el caso materia de análisis, esto no es así.

Este argumento es ratificado nuevamente por el precedente vinculante N° 00168-2005-PC, el TC, en donde se señaló:

“Dado su carácter sumario y breve (el proceso de cumplimiento) no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas”.

Lo que significa que el proceso de cumplimiento no sería el adecuado para exigir el derecho a la consulta previa de actos normativos.

  • El amparo para exigir el derecho a la consulta previa de medidas legislativas:

Dado que el proceso de cumplimiento no es la vía idónea para requerir el cumplimiento de un derecho por omisión, ¿es el proceso de amparo la vía idónea para exigir el cumplimiento del derecho a la consulta previa de medidas legislativas?

La respuesta es sí, y esto se debe porque, existe una omisión del Congreso de la Republica en cumplir con el derecho a la consulta previa de medidas legislativas, lo cual está generando una vulneración de este derecho por omisión.

Al respecto, la Constitución estableció en su artículo 200.2, que el proceso de amparo procede contra “el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”.

Con relación a este tema, el TC, en el expediente N° 02420-2012-PC/TC ha señalado:

“Sin embargo, y es algo que este Tribunal no quiere dejar de precisar, el rechazo de esta demanda no implica que, en cada caso en concreto, cuando se acredite que el Estado ha omitido realizar la consulta previa conforme al ordenamiento jurídico vigente, pretensiones como esta y de similar tipo no puedan realizase mediante el proceso de amparo. Esta es, por cierto, la manera en la cual ha venido resolviendo este colegiado cuando se ha tratado de la afectación de derechos fundamentales de los pueblos indígenas.” (subrayado agregado)

Así, al existir una omisión que esta ocasionado la vulneración del derecho a la consulta previa de medidas legislativas, el proceso constitucional de amparo sería la vía idónea para exigir el acatamiento de este derecho, y no el proceso de cumplimiento por las consideraciones antes descritas.

La justificación reside en la existencia de una omisión por parte del Estado, concretamente del Congreso de la Republica, de cumplir con este derecho y realizar un proceso de consulta previa libre e informado a los pueblos indígenas de medidas legislativas que pudiera afectarles.

En ese entender, no solo debe consultarse las medidas administrativas emitidas por el ejecutivo, sino también las legislativas.

Sobre este tema, el TC, en la sentencia recaído en el expediente Nº 0025-2009-PI/TC, señaló cuáles serían las medidas a ser consultadas, reconociendo incluso a aquellas de tipo legislativo.

Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a la interpretación de la aplicación de la consulta previa en el caso Saramaka, ha establecido seis puntos en los cuales el Estado debería consultar, entre los cuales se encuentran dos referidos a medidas legislativas, los cuales se detallas a continuación:

“(…)

  1. El proceso de consulta de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que incidan en el reconocimiento, protección, y garantía delos derechos colectivos indígenas. (el subrayado es nuestro)
  2. El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos indígenas a ser efectivamente consultados, de conformidad con sus tradiciones y costumbres. (el subrayado es nuestro).

(…)”

En esa misma línea, a nivel jurisprudencia, el TC en la sentencia recaída en el expediente Nº 0022-2009-PI/TC, ha identificado las medidas que deben ser materia de consulta:

NORMAS CONSULTA
Dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas Obligatoria
De alcance general para todos los ciudadanos y ciudadanas que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas No obligatoria
De alcance general que tiene en su contenido medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas. Obligatoria

En ese entender, no será excusa la falta de implementación de la consulta previa de actos normativos, para que el Congreso de la Republica no cumpla con este derecho. Así lo ha señalado en TC, en un caso similar sobre la falta de reglamentación del Convenio 169 de la OIT, en esa oportunidad el TC ha zanjado este vacío, bajo dos argumentos bien solidos:

“Primero, (…), debe tenerse presente que el convenio 169 de la OIT fue suscrito por el Estado Peruano en 1994, entrando en vigencia en 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido más de 15 años de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulación, lo que no ocurrió por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentación no hace sino poner en evidencia una omisión por parte del Estado (…). Segundo, No es un argumento constitucionalmete valido excusar la aplicación de los derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, oposición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados poderes del Estado.”

En consecuencia, la falta de regulación, no es excusa para incumplir con este derecho. En todo caso, frente al vacío o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia. (Art. 139.8 de la Constitución)., de lo contrario se estará vulnerando el derecho al acceso a la justicia que tienen todos los ciudadanos, especialmente los pueblos indígenas que vivieron rezagados y olvidados por el Estado durante mucho tiempo.

A manera de conclusión:

No se pretende exigir la consulta previa por deporte, el objetivo es buscar un dialogo intercultural a fin de lograr el consentimiento sobre las medidas legislativas o administrativas que pudieran afectar directamente a los pueblos indígenas, de lo contrario esta se convertirá en un mero formalismo que vaciara de contenido constitucional a este derecho.

Finalmente, si bien el TC ha desarrollado el derecho a la consulta previa a través de procesos de incostitucionalidad, ello no significa que éste sea la vía para exigir el cumplimiento de este derecho, asumir esta tesis significaría poner en indefensión a estos pueblos, pues, exigir cinco mil firmas significa poner barreras legales para acceder a la justicia constitucional, acarreando la desprotección de derechos constitucionales y convencionales, los cuales no pueden ser limitados con total discrecionalidad por parte de los jueces.

 

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