Por Juan Carlos Ruiz y Rocío Meza, abogados del Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal – IDL.

Una práctica recurrente de los jueces en el Perú es resolver conflictos que involucran a pueblos indígenas, no desde las normas legales y la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Constitucional peruano, sino desde las normas generales del Derecho Civil, lo cual lleva a fallos absurdos y arbitrarios que no toman en cuenta las diferencias culturales.

Este es el caso de la resolución N° 56 de fecha 19 de setiembre de 2018, expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, en el proceso de amparo presentado por la Comunidad Nativa Nuevo Amanecer Hawái, perteneciente al pueblo indígena Asháninca, contra el Gobierno Regional de Pasco, el Ministerio de Agricultura y otros por omisión de titulación del territorio ancestral.

1. ¿Qué ha dicho la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco?

 La Sala Civil de Pasco, en reciente resolución, ha señalado lo siguiente:

 “[…] De lo que se desprende que ante la problemática de los procedimientos que en la práctica se presentan, con fines de su titulación, sin perjuicio que no se verifica una demarcación definida ni una posesión única, se pretende validar ello con una titulación que sea emanada del órgano jurisdiccional. Y siendo ello así, tal como lo sostiene la A quo, lo que se pretende mediante el presente proceso constitucional es “que se le otorgue título de propiedad del territorio que posee”, esto es, “busca se le otorgue y/o declare el derecho de propiedad sobre dicho territorio”; y siendo que a través de los proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho constitucional (propiedad), pues ésta ya debe existir,  y siendo la acción de amparo restitutiva de derechos, no se verifica la legitimidad para obrar. Y ello basado en lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 3071-2009-AA ha señalado que: “… la posesión no está referida al contenido esencial del derecho de propiedad… “.

En resumen, lo que dice la resolución es que el proceso de amparo no es idóneo para proteger el derecho de las comunidades campesinas y nativas a la titulación del territorio ancestral.

 2. ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el tema?

Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado que la titulación no es parte del contenido constitucional protegido del derecho de propiedad en general, esta resolución desconoce lo dicho por este mismo, el cual se contradice al indicar también que el derecho a la titulación es parte del contenido constitucional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

Este reconocimiento ha sido realizado en una última resolución 03696-2017-AA[1], recaída en el amparo presentado por la comunidad nativa Santa Clara de Uchunya y Federación de Comunidades Nativas de Ucayali, contra el Gobierno Regional de Ucayali y contra la Empresa Plantaciones Pucallpa (Hoy Ocho Sur P. S.A.C.), por el despojo de su territorio ancestral y por la deforestación del mismo. A pesar de no ser una sentencia de fondo, esta resolución contiene interesantes e importantes desarrollos jurisprudenciales, muy útiles para el caso de la comunidad de Hawái.

Lo que ha dicho el TC en la Resolución 03696-2017-AA es que el amparo sí es idóneo para proteger el derecho a la titulación, como parte del contenido del derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre su territorio ancestral:

1. Reconocimiento del derecho a la titulación como parte del contenido constitucional convencional protegido del derecho de propiedad indígena.

“Al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional, pese a lo indicado en las instancias previas, considera que lo alegado por la parte demandante tiene estrecha relación con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos a la propiedad y medio ambiente de los pueblos indígenas, aspectos que, en principio, ameritan un análisis respecto del fondo de la controversia y que, por ello, desde ningún punto de vista ameritan un rechazo liminar de la demanda”. (RTC No 03696-2017-PA/TC, f. j. 4)

2. Reconocimiento que la protección del derecho de propiedad indígena es de “especial urgencia” pues afecta el acceso a los recursos naturales que aseguran su subsistencia

“Esta Sala también advierte que, en el caso particular de reclamos relacionados con el derecho a la propiedad de comunidades indígenas, campesinas o nativas, ello reviste un especial carácter de urgencia si es que se considera que, en muchas de ellas, el lugar en que habitan tiene una especial conexión con la obtención de recursos naturales para el desarrollo de su propio entorno.” (RTC No 03696-2017-PA/TC, f. j. 4)

Como lo dijimos en su momento[2], el aporte de esta sentencia es que el TC, en los hechos, ha confirmado la pertinencia de la justicia constitucional para proteger territorios ancestrales de comunidades campesinas y nativas, a través de la vía del amparo, donde se manifiesta la tutela de urgencia. Si bien no estamos ante una sentencia que formalmente siente un precedente vinculante, se trata de un pronunciamiento sumamente sustancioso y relevante para la defensa de los derechos territoriales de las comunidades campesinas y nativas, en su condición de pueblos indígenas. Invocando el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, las demás comunidades campesinas y nativas pueden invocar este pronunciamiento, si es que logran acreditar que están en un supuesto fáctico similar.

3. ¿Por qué se ha impugnado ante el TC en el caso de la Comunidad Nativa Nuevo Amanecer Hawai?

La resolución expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, en el proceso de amparo presentado por la Comunidad Nativa Nuevo Amanecer Hawai ha sido impugnada a través del recurso de agravio constitucional, pues en los hechos niega tutela con un argumento que ha sido cuestionado por el propio TC; es decir, el homologar la concepción que los pueblos indígenas tienen de su territorio con la concepción clásica de propiedad individual, desnaturalizando la primera. A continuación, nuestras razones porque las que se debe otorgar un trato diferente al territorio indígena.

1. Obligación de tomar en cuenta las diferencias

Es evidente que los jueces constitucionales no pueden resolver un conflicto referido a pueblos indígenas desde el Código Civil y desde el derecho civil, ignorando las diferencias culturales. Ello, en la medida que un juez constitucional no puede dejar de tomar en cuenta el artículo 8.1° del Convenio 169 de la OIT, que exige a los jueces tomar en cuenta las diferencias. En efecto, precisa esta norma que “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”, criterio que ya fue tomado en cuenta por el Tribunal Constitucional como detallaremos en los párrafos siguientes.

2. No se pude resolver conflictos sobre territorios de pueblos indígenas con el Código Civil

En el mismo sentido en el que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha señalado “…que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil” (STC No 00024-2009-PI, f.j. 18). El fundamento de ese trato diferente se sustenta en que: “Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión”. (STC No 00024-2009-PI, f.j. 18)

3. La propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus territorios es diferente naturaleza de la propiedad individual civil clásica

El territorio de los pueblos indígenas no puede ser entendido desde una mirada ius privatista o de derecho privado, a la que nos tienen acostumbrados nuestros operadores del sistema de justicia, sino que debe ser entendido desde la cosmovisión de los pueblos indígenas, de conformidad con el artículo 2.19 de la Constitución. En otras palabras, para el derecho civil, la propiedad es una cosa, es un objeto inanimado, una mercancía, intercambiable;en cambio, para los pueblos indígenas la tierra no es objeto, sino un sujeto, un ser vivo, una deidad, una fuente de identidad y una condición de subsistencia sin la cual la vida en comunidad peligra. Como señala el TC “la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc.”. (STC No 00024-2009-PI, f.j.28)

4. La relación espiritual de los PP.II. con sus territorios

El artículo 13° del Convenio de la OIT es muy claro. Obliga al Estado a reconocer y respetar esta relación espiritual y religiosa entre los pueblos indígenas y sus territorios: “…los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. A juicio de la Corte IDH, es “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica”[3]. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras[4].

5. La tierra asegura continuidad de vida de los PP. II.

El problema es que la Sala Civil de Pasco ignora el valor del territorio ancestral. Desconoce lo que establece la Corte IDH cuando precisa que la tierra ancestral es la condición de continuidad de la identidad cultural: “La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”. (Corte IDH, Saramaka vs Suriname, 2007, párr. 82)

6. La tierra como una condición de subsistencia física de los pueblos indígenas

La Sala Civil de Pasco también desconoce que la tierra representa una condición de subsistencia física de los pueblos indígenas. La Corte IDH entiende la supervivencia de los pueblos indígenas como “capacidad de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio”. La Corte enfatizó que “la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]”. Por tanto, el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

7. La conexión entre acceso a los recursos naturales, la economía de subsistencia y la supervivencia

De la misma manera que señala la Sala Civil de Pasco, al confundir y homologar la propiedad en general y la propiedad indígena, implica desconocer que los pueblos indígenas obtienen del territorio los recursos naturales para asegura su subsistencia. Señala el artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT, que “las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”.

En efecto, la falta de uso y goce la tierra con condiciones fundamentales para asegurar la subsistencia[5]. La Corte IDH ha sostenido previamente que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio[6]. Existe una relación intrínseca entre la tierra y los recursos naturales que allí se encuentran, así como entre el territorio (entendido como comprendiendo tanto la tierra como los recursos naturales) y la supervivencia económica, social y cultural de los pueblos indígenas y tribales, y por ende de sus miembros[7].

Para la CIDH, la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales y sus territorios significa que “el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales”[8]. Añade que dicha relación especial es fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales[9]. Finalmente, la CIDH ha sido enfática en explicar, en este sentido, que “la sociedad indígena se estructura en base a su relación profunda con la tierra”[10]; que “la tierra constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad individual y del enlace del grupo”[11]; y que “la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria”[12].

8. La falta de acceso al uso y goce ocasiona miseria en los pueblos indígenas.

La Corte IDH señaló que, “los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, producida por los hechos materia de este proceso, así como a la precariedad del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolución de su solicitud de reivindicación de tierras […] El desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la práctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y recolección”[13].

3.- Palabras finales: La miopía de los jueces ordinarios

El tema de fondo es que la Sala Civil de Pasco en el caso de la comunidad Hawai, y los jueces constitucionales en general, no logran entender la especial importancia que tiene el territorio para los pueblos indígenas, en este caso, para las comunidades nativas Ashaninkas. Consideramos que las normas y la jurisprudencia que regulan el régimen general del derecho de propiedad no deben aplicarse al derecho a la propiedad indígena, en atención al valor especial que para los pueblos indígenas tiene su territorio. Esperamos que el TC defina, de forma indubitable y en coherencia con su propia jurisprudencia, la procedencia de los procesos constitucionales para tutelar los derechos de los pueblos indígenas y la aplicación de las normas y jurisprudencia específica y pertinente al derecho de propiedad indígena.

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[1] Ver resolución https://revistaideele.com/ideele/sites/default/files/archivos/03696-2017-AA%20ResolucionCT.pdf

[2] Ver: https://laley.pe/art/6241/tc-reconoce-idoneidad-del-amparo-para-tutelar-el-derecho-a-la-propiedad-indigena.

[3] Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni, supra nota 171, párr. 149.

[4] Ibídem.

[5] CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indígenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indígenas y la relación singular que los pueblos indígenas mantienen con su tierra” [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 116. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79]. Citado por Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.

[6] Cfr. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párr. 137, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118

[7] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.. 120.

[8] CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.

[9] CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Capítulo XI, párr. 56. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.

[10] CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 16. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pág. 22.

[11] Ibídem.

[12] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 164

[13] Ibidem.

Fuente de la imagen: Chelelo y Borolas

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