Raúl Gutiérrez Canales, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú [1]

La reciente aprobación del proyecto de ley 3533/2018-CR, que establece la ejecución humanitaria de la pena, aprobada por el Congreso sin dictamen y con autógrafa remitida al Poder Ejecutivo tres días después de ser presentada, no solo refleja la posibilidad de tramitación de iniciativas con celeridad excepcional sino, sobre todo, advierte una peligrosa actuación contraria a la finalidad de la limitación del poder que es indispensable en todo régimen constitucional.

La excepción de la ley especial

En efecto, la propuesta que, entre otros aspectos, permite que los adultos mayores varones de 78 años de edad o más, que hayan cumplido un tercio de su pena, puedan cumplir la respectiva condena en sus domicilios con vigilancia electrónica, se planteó en un contexto de evidente oportunidad coyuntural. En cuanto al objeto de la norma, se está ante una ley especial que produce un trato diferente a un sector de la población que cumple prisión efectiva. Considerando las circunstancias en las que se propuso el texto legal, un beneficiario inmediato recae en la persona del líder político de la bancada que formuló el proyecto de ley. Si a ello sumamos que la exposición de motivos no precisa ningún estudio técnico o estadística de la población afectada que genere evidencia sobre la ineficacia del principio de resocialización, más allá de las citas de normas generales y jurisprudencia que no es específica sobre la materia, estamos ante el incumplimiento del mandato constitucional que establece que la regla es que las leyes tienen carácter general y la excepción es la expedición de leyes especiales[2].

Al respecto, el Tribunal Constitucional reconoce que “(…) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica.”[3] De allí que afirme que cuando el artículo 103 de la Constitución estipula que pueden expedirse leyes especiales por la naturaleza de las cosas, “no hace sino reclamar la objetividad, la   razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad  que deben fundamentar toda ley especial”, reconociendo que “no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato cuando este se basa en supuestos de hecho o  situaciones abiertamente  subjetivas[4].

Precisamente, además de lo anotado, es conocido que la tramitación también respondió a un exceso de poder de la mayoría parlamentaria que sobrepasó límites normativos de procedimiento. La Constitución impone que lo ordinario es que solo se sancionan proyectos de ley dictaminados (artículo 105), lo propio replica el Reglamento del Congreso (artículo 78). Si bien ambas normas, complementadas en el tema abordado, permiten la aplicación de la excepción de dictamen por acuerdo de Junta de Portavoces, esto no quiere decir que se deba seguir un criterio arbitrario, en el sentido de no exigirse conocer las razones objetivas para que la excepción se pueda aplicar y, con ello, incumplir la regla, que es la situación regular.

La afectación al proceso deliberativo

La justicia constitucional, desarrollando los alcances de la democracia representativa, precisa que esta se desenvuelve en un contexto de pluralismo reflejado en un proceso de deliberación. Este proceso tiene su espacio idóneo en el Congreso, en tanto auténtico órgano deliberante, debiendo tenerse presente que “aquellos procesos en los que se enfatice el proceso de contabilizar votos distan mucho de ser procesos deliberativos. La cuantificación de votos ha de ser, en todo caso, el resultado de las deliberaciones, en donde sean las razones de peso las que precedan al conteo de votos, de manera que dicho elemento no sea el determinante, sino las razones que se encuentran detrás de los mismos (…) es la calidad del proceso deliberativo la que legitima la función legislativa, de ahí que se afirme que una norma jurídica se legitima como resultado de la deliberación general y no de la voluntad general[5].

Dicha conclusión es aplicable en todas aquellas decisiones en las cuales el Parlamento cumple su esencial función legislativa, ya sea en la etapa del debate y aprobación de los dictámenes, como, con mayor razón, al momento de decidir que un proyecto no deba tener ni debate ni aprobación en el seno de la correspondiente comisión ordinaria especializada. Cuando un proyecto de ley ingresa a una comisión, el proceso que lo lleva a convertirse en dictamen no solo comprende el estudio de la secretaría técnica del grupo de trabajo indicado y el debate y decisión de los parlamentarios miembros, sino que, además, incluye la revisión de las opiniones que remiten los órganos de la Administración Pública y las instituciones de la sociedad civil directamente vinculadas con el objeto que se busca regular, pudiendo, incluso, participar sus representantes en las deliberaciones. Asimismo, por mandato del artículo 77 del Reglamento del Congreso, la comisión competente verifica la compatibilidad constitucional de las proposiciones legislativas sometidas a su consideración.

A lo anterior, debe saberse que el artículo 78 del citado estatuto establece que los dictámenes, luego de aprobados, deben ser publicados (en el portal del Congreso o en el diario oficial) al menos siete días antes de ser puestos en debate en el pleno del Poder Legislativo. Esto, con la finalidad de permitir que los ciudadanos o cualquier interesado pueda conocer o, de ser el caso, formular observaciones u opiniones; todo esto en el marco del principio de transparencia, que debe ser transversal en la integridad del aparato estatal. Como es evidente, nada de esto fue considerado en el trámite del proyecto de ley en cuestión.

Punto aparte es el procedimiento que se siguió para la exoneración de dictamen de comisión y ampliación de la agenda del pleno del Parlamento. De acuerdo con el Reglamento del Congreso (artículo 78), la dispensa de dictamen y la publicación anotada, debe ser aprobada en Junta de Portavoces con el voto representativo de al menos tres quintos de los miembros del Parlamento. Se conoció que inicialmente el acuerdo contó con los votos exigidos, pero antes de su puesta en debate, el grupo parlamentario del gobierno retiró la firma de su directivo portavoz, lo que frustraba el mínimo de votos requeridos. Sin embargo, luego, en el acuerdo se consignó la firma del vocero alterno de la bancada de APP, pese a que el vocero titular se encontraba presente y, además mostró su disconformidad sobre el particular. Lo inaudito es que el vocero alterno firmante no se encontraba físicamente en Lima en el tiempo en que se conoció la inclusión de su firma en el acuerdo, contando, por cierto, con una licencia oficial.

Dicho procedimiento, por demás cuestionable, fue materia de un pedio de censura de la mesa directiva del Congreso[6] por razón de haberse festinado trámites y haberse aprobado una exoneración irregular. Como era de esperarse, dicha moción fue archivada por no contarse con los votos suficientes, mas no porque las razones eran fundadas.

Por otro lado, también el proyecto de ley en el pleno fue exonerado de segunda votación, votación que por mandato reglamentario debe producirse transcurridos siete días calendario, como mínimo, luego de llevada a cabo la primera votación. Si bien se ha vuelto práctica parlamentaria el pedido de la exoneración descrita por parte del presidente de la comisión especializada, la misma debiera ser una situación absolutamente excepcional, pues el sentido de diferir una nueva votación es generar un espacio razonable de reflexión que conlleve a una nueva discusión sobre la necesidad y conveniencia de la iniciativa, a fin de concretarse una ley que cumpla su finalidad a cabalidad. Tanto es así, que el Reglamento del Congreso impone que la segunda votación es sobre la totalidad de la iniciativa y con el debate correspondiente[7].

Siendo ello así, resalta una situación altamente controvertible: la iniciativa de ejecución humanitaria de la pena fue tan apresurada en ingresar al pleno, que ni siquiera fue decretada a una comisión especializada, tal como dispone el reglamento parlamentario. Por mandato del artículo 77 de la citada norma, la exoneración de este requisito solo procedería en el caso de proposiciones del Poder Ejecutivo o que se consideren urgentes. Descartando la primera alternativa, la segunda tampoco se encuentra justificada, porque no se han acreditado razones categóricas y comprobables de la urgencia, al menos de no esperarse los siete días para la segunda votación. Es decir, no se sabe, por ejemplo, cuál sería el daño irreversible o la afectación inminente de derechos, que se generaría a consecuencia de la espera del plazo indicado.

Entonces, estamos ante un proyecto de ley con las siguientes características: no fue parte de un regular proceso deliberativo en la comisión especializada; fue exonerado de dictamen sin conocerse las razones de fondo ni de la tramitación inmediata (al menos, de la urgencia) para ello; establece un trato especial y diferenciado para la aplicación de una ley general sin justificación objetiva y técnica; fue exonerada de segunda votación del pleno sin comprobarse el requisito de la urgencia; tiene serios cuestionamientos en cuanto a la tramitación de las firmas de los voceros contenidos en el acuerdo de junta de portavoces y; finalmente, no existe justificación objetiva y técnica suficiente, que se encuentre debidamente desarrollada en la fundamentación de la iniciativa legislativa, que convalide su aprobación por sí misma.

El derecho de veto presidencial y la insistencia parlamentaria

Como si ello no fuera suficiente, la autógrafa de ley fue remitida al Poder Ejecutivo al día siguiente de la aprobación del proyecto en el pleno. Como era previsible, el presidente de la República observó la norma, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema jurídico el derecho de veto del presidente en este campo no es absoluto, pues aun cuando observe y devuelva el texto al Parlamento, este puede reconsiderar lo aprobado e insistir mediante una votación favorable de más de la mitad del número legal de congresistas[8], en cuyo caso la promulgación es competencia del presidente del Congreso.

No obstante, debe señalarse que a partir de la experiencia peruana vigente, con un Parlamento con una mayoría aplastante por parte de un solo grupo parlamentario, es necesario replantear el número de votos exigidos para contradecir la opinión del Poder Ejecutivo, pues, en la práctica, el Parlamento puede terminar aprobando arbitrariamente sus propuestas y convirtiendo al derecho de veto presidencial en una institución simbólica o de mero trámite, anulando así su eficacia y su naturaleza en el marco de un régimen presidencialista. Exigir el voto de solo la mitad del número de parlamentarios y, además, en un sistema unicameral, sin otro estamento de revisión, es insuficiente. Para ello, basta ver la regulación constitucional de países cercanos como Argentina (artículo 83) y Chile (artículo 73), que exigen dos tercios de votos en las dos cámaras parlamentarias para aprobar una insistencia, lo que configura la adopción del referente primigenio, que es la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 (artículo1, sección 7).

Así las cosas, el Parlamento, una vez devuelta la autógrafa a su fuero con las observaciones del presidente, podrá insistir en la propuesta original del proyecto 3533, y seguramente será así, si se mira las experiencias recientes de la Ley que prohíbe la publicidad estatal en medios privados (30793), la Ley de fortalecimiento de la Contraloría (30742), la Ley de la Carrera del Trabajador del Poder Judicial (30745), entre otras, normas todas que fueron aprobadas mediante el procedimiento de insistencia.

Sin embargo, en el caso de la propuesta de ejecución humanitaria de la pena, ocurre una situación particular. Como se mencionó antes, dicho proyecto de ley no fue decretado a comisión alguna[9], entonces, no queda claro cuál será la comisión ordinaria que se encargará de formular el dictamen de allanamiento o de insistencia, según sea el caso. Siendo estrictos con el procedimiento parlamentario, por razón de la materia, dicha proposición debería ser dirigida a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. Sin embargo, con los antecedentes anotados, el procedimiento legislativo en este caso, puede ser pasible de alguna excepción extra legem, más aun si se advierte que la presidencia de dicha comisión no recae en el partido de la mayoría[10]. En todo supuesto, no debe aceptarse una nueva exoneración para que el proyecto directamente pase a orden del día del pleno, pues las posibilidades de allanamiento o de insistencia necesariamente requieren de un dictamen, que debe ser sustentado por el presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. La insistencia, per se, es una decisión que no parte del congresista autor o de los coautores de la iniciativa, es, en todos los casos, una decisión corporativa de la comisión competente, que luego de debatir y analizar la posición del Ejecutivo, adopta una decisión, que se sustentará en el pleno.

Ahora bien, en el supuesto de que se apruebe la insistencia, como resultado de un procedimiento exento de deliberación y de cumplimiento juicioso de la finalidad del proceso legislativo, la propuesta terminará promulgándose por el presidente del Congreso y, con ello, se convertirá en ley. Es decir, ante la vista de todos, se puede poner en vigencia una ley, que formal y materialmente, adolece de vicios de inconstitucionalidad.

El necesario control constitucional

Frente a ello, cabe recordar que, en todo régimen democrático, el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado, cobra mayor presencia allí donde uno de ellos pueda sobrepasar sus competencias constitucionales. En este caso, qué duda cabe, como ya ha ocurrido antes, deberá tener presencia la justicia constitucional para analizar los asuntos descritos y determinar si corresponde restringir el principio de presunción de constitucionalidad de las normas, en tanto presunción iuris tantum.

Efectivamente, con la competencia para limitar a los poderes públicos y proteger en la definitiva instancia los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional cumple un papel protagónico en el sistema de separación de poderes, que incluso llega a ser identificado, a partir de su legitimidad, como un “comisionado del poder constituyente” para el resguardo de la Constitución, con potestad supervisora de la actividad estatal[11]. Entonces, será el Tribunal Constitucional el órgano jurisdiccional competente para dejar sin efecto la norma y, de esta manera, corregir una situación abiertamente contraria a la Constitución.

Sin embargo, el poder de la actual mayoría parlamentaria no es precisamente respetuosa de la justicia constitucional. Recuérdese la reciente sentencia que dispuso la inconstitucionalidad de la denominada Ley Anti tránsfuga (STC 006-2017-PI), que el Congreso, lejos de acatarla, inmediatamente reemplazó con un proyecto exonerado de debate en la Comisión de Constitución, que se convirtió en norma vigente. A ello, hay que agregar que, tras la inconstitucionalidad declarada de la Ley que prohíbe la publicidad estatal en medios privados (STC 0012-2018-PI/TC), se puso en la agenda del pleno el Proyecto de Ley 661, que modifica el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (28301), que tiene como finalidad coartar, mediante el aumento de votos, la posibilidad del citado colegiado de emitir precedentes e interpretaciones vinculantes.

A modo de conclusión: el resguardo de la autonomía de la justicia constitucional

Así las cosas, es momento más que oportuno de llamar la atención sobre la indispensable necesidad de garantizar la autonomía e independencia del Tribunal Constitucional, pues los excesos que se advierten en el fuero parlamentario no pueden quedar exentos de control bajo el canon de la Constitución. En todo régimen democrático no existen poderes absolutos. La falta de acatamiento de las sentencias constitucionales no es el único problema y no, por ello, menos grave, sino que mediante modificaciones legales existe riesgo de manipular groseramente las facultades de la jurisdicción constitucional, lo que no se debe permitir en ningún caso.

Es la jurisdicción constitucional, al final de cuentas, la última y definitiva instancia a la que se puede acudir para corregir acciones atentatorias del orden constitucional. Su afectación indebida no debe tolerarse en lo más mínimo, ni tampoco debe ser un asunto que genere interés coyuntural, sino de modo permanente y, cómo no, en el largo plazo. Para muestra, basta anotar que el Congreso que hoy criticamos por su actuación autoritaria, se encargará, en menos de un año, de elegir a seis de siete magistrados del Tribunal Constitucional. SI este aspecto es relativizado, la Constitución corre el riesgo inminente de estar prontamente herida de muerte.

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[1] Además, es Máster en Derecho Parlamentario por la Universidad Complutense de Madrid y magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y asesor principal del Congreso de la República.

[2] Artículo 103 de la Constitución: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. (…)”.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 0021-2011-Pl/TC, fundamento jurídico 6.

[4] Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 0006-2017-PI/TC, fundamentos jurídicos 3 a 5.

[6] Moción de orden del día 7171, del 11 de octubre de 2018.

[7] Artículo 78 del Reglamento del Congreso de la República del Perú.

[8] Artículo 108 de la Constitución Política del Perú y artículo 79 del Reglamento del Congreso de la República del Perú.

[9] De allí que la sustentación en el pleno la desarrolló la autora del proyecto de ley y no así, el presidente de una comisión ordinaria del Parlamento.

[10] Debe tenerse presente que la presidencia de una comisión ordinaria decide la agenda de los temas que se someten a sustentación, debate y votación en dicho grupo de trabajo.

[11] GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro, El Tribunal Constitucional, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2000, p. 72.

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