Rocío Liu Arévalo, abogada por la PUCP y socia del Estudio Miranda & Amado.

En una anterior entrega, dimos cuenta de las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto a la Renta, mediante el Decreto Legislativo 1424, en relación con la deducción de los gastos por intereses en que incurran las empresas y los dos regímenes que regirán sucesivamente en los ejercicios gravables futuros, a saber: http://www.enfoquederecho.com/2018/09/29/deduccion-de-gastos-por-intereses-y-normas-de-subcapitalizacion-de-la-ley-del-impuesto-a-la-renta/

  • Un régimen provisional que regirá en los años 2019 y 2020 (en adelante, el “régimen provisional”), aplicable solo a los financiamientos que se otorguen o renueven a partir del 14 de setiembre de 2018 -pues respecto de los otorgados o renovados hasta antes de esta fecha, se aplicará provisionalmente en estos años las reglas vigentes en el ejercicio actual-, que permitirá deducir solo los intereses de deudas que, en conjunto, no excedan 3 veces el patrimonio neto de la empresa al cierre del ejercicio anterior; y,
  • Un régimen definitivo que regirá a partir del 1 de enero de 2021 (en adelante, el “régimen definitivo”), aplicable a todo financiamiento, sea que hubiera sido contraído o renovado antes o después de dicha oportunidad, que permitirá deducir gastos por intereses solamente hasta el equivalente al 30% del EBITDA del ejercicio anterior -que no es el EBITDA financiero sino la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización-, pero que permitirá arrastrar los intereses que excedan dicho límite hasta por 4 ejercicios siguientes a efectos de verificar si pueden ser deducidos en dichos años conforme a la aplicación del límite aplicable en éstos.

Como también dimos cuenta en dicha entrega, se ha previsto excepciones a ambos regímenes. Así, no estarán sujetas al límite las empresas del sistema financiero y de seguros señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros -nótese, que la excepción se aplica para los gastos por intereses en que incurren estas empresas, es decir, cuando actúan como deudoras, y no a los supuestos en que estas empresas son acreedoras-, las empresas cuyos ingresos netos en el ejercicio gravable no excedan 2,500 UIT (S/10,375,000 si consideramos la UIT del ejercicio 2018), ni las empresas que desarrollen proyectos al amparo del Decreto Legislativo 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos”.

Asimismo, no están sujetos a límite y por tanto son deducibles, pero sí computan para determinar en conjunto el límite de intereses deducibles por endeudamientos no exceptuados, los intereses de deudas para desarrollar proyectos al amparo del referido Decreto Legislativo 1224, en la modalidad de Proyectos en Activos, así como los intereses de deudas provenientes de la emisión de valores nominativos de deuda que se realicen por oferta pública primaria en el territorio nacional al amparo del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores, siempre que dicha oferta se coloque en un número mínimo de 5 inversionistas no vinculados al emisor.

Las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1424 tienen como referencia la problemática y recomendación de la Acción 4 del Plan para prevenir la erosión de la base imponible y trasladar beneficiarios a jurisdicciones más favorables fiscalmente (Base Erosion and Profit Shifting – BEPS) de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Sin embargo, como veremos a continuación, el Decreto Legislativo 1424 solo ha adoptado algunas de las recomendaciones de dicha Acción, en algunos casos en su versión más extrema o sin prever ciertas reglas complementarias para su correcta aplicación teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico y tributario nacional, así como los objetivos perseguidos:

  • En el régimen provisional que regirá los años 2019 y 2020, se prohíbe deducir los intereses de endeudamientos que excedan el límite, sin considerar que los intereses netos de la empresa pueden ser cero o inclusive una cifra negativa, a diferencia del régimen definitivo que regirá desde el año 2021.

En efecto, en el régimen provisional la limitación se aplicará a los intereses de endeudamiento, sin importar si la empresa tiene ingresos por intereses computables para determinar su renta neta gravada, vale decir, si la empresa se endeudó para prestarle a otra empresa que puede ser inclusive vinculada -este tipo de situaciones se presenta, por ejemplo, cuando la destinataria última de los fondos no es sujeto de crédito con terceros-.  En ese caso, de acuerdo con las normas de precios de transferencia, al menos para fines tributarios, se considera que la empresa acreedora obtiene un interés de mercado de su deudora vinculada, por lo que no existe motivo para que se limite la deducción de sus gastos por intereses, si bien dicho límite sí aplica para la destinataria última de los fondos, inclusive en el año en curso, por tratarse de deudas de una parte relacionada.

En tal sentido, el hecho que el régimen provisional limite la deducción de cualquier interés –sea con partes vinculadas o no- sin tener en cuenta los ingresos por intereses que el mismo deudor puede tener, resulta afectando la neutralidad que deberían tener las normas tributarias, por cuanto, en el ejemplo que señalamos en el párrafo anterior, el deudor podría tener gasto por intereses no deducibles pese a obtener ingresos por intereses gravables, que inclusive podrían ser mayores que su gasto por intereses.

En contraste, en el régimen definitivo, la limitación se aplicará a los “intereses netos” que excedan el 30% del EBITDA tributario del ejercicio anterior, a cuyo efecto el concepto de “interés neto” comprende “el monto de los gastos por intereses que exceda el monto de los ingresos por intereses, computables para determinar la renta neta”.

De esta forma, en el mismo caso citado líneas arriba pero ya bajo la vigencia del régimen definitivo a partir del ejercicio 2021, la empresa que toma el endeudamiento de terceros para efectuar un mutuo o préstamo a favor de su vinculada, no verá limitada la deducción de los intereses por cuanto tendrá ingresos por intereses computables como ingresos gravados para establecer su renta neta, mientras que la restricción en la deducción de intereses solo resultará aplicable a la beneficiaria última del financiamiento, que es la que, en definitiva, incurre en los gastos por intereses.

En base a este análisis, consideramos que al ampliarse en el régimen provisional la restricción en la deducibilidad de intereses a los que provienen de cualquier tipo de endeudamiento, es decir, no solo a los otorgados por partes relacionadas, el legislador debió considerar restringir solo la deducibilidad de los intereses netos y no del gasto financiero en general.

  • Durante los dos ejercicios en que se aplica el régimen provisional, las empresas verán ampliado su límite de gastos por intereses deducibles respecto de deudas nuevas contraídas con partes relacionadas, lo cual es contradictorio con los objetivos que persigue la modificación.

En efecto, supongamos que una empresa tiene deudas con terceros independientes y con partes vinculadas, todas las cuales fueron contraídas hasta el 13 de setiembre de 2018. Conforme a la Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1424, será de aplicación a dichas deudas, hasta el 31 de diciembre de 2020, el texto del inciso a) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo 1424, vale decir, que solo se limitará la deducción de los gastos de intereses por dichas deudas en tanto se hubieran contraído o renovado con partes relacionadas.

Pero esa misma empresa podría contraer deudas en los años 2020 y 2021 (nuevas deudas), inclusive con partes relacionadas, las cuales también le generarían intereses deducibles en la parte que el total de sus deudas no exceda, en conjunto, de 3 veces el patrimonio neto de la empresa al cierre del ejercicio anterior, sin importar si las deudas nuevas son otorgadas por partes relacionadas o terceros independientes.

De esta forma, al menos en relación con las deudas con partes relacionadas, inclusive el monto de intereses deducibles puede ser mayor que el que resultaba en aplicación de la regla vigente hasta el ejercicio 2018 inclusive, desvirtuando el objetivo de la modificación, es decir, ampliando inclusive el interés deducible por deudas con partes relacionadas.  Inclusive, si una empresa tiene una deuda con partes relacionadas que contrajo hasta el 13 de setiembre de 2018 y que, conjuntamente con otras deudas con partes relacionadas, exceden de 3 veces su patrimonio neto al 31 de diciembre del año anterior a aquél al que corresponden los intereses, sería un arreglo eficiente desde el punto de vista tributario, cancelar la deuda en exceso de dicho límite y contraer o tomar una nueva deuda con partes relacionadas, que no se computaría para el límite aplicable a las deudas contraídas o renovadas hasta el 13 de setiembre de 2018, sino que se computaría como una deuda nueva, sujeto a un límite distinto de deducción de intereses bajo el régimen provisional.

La Acción 4 del Plan BEPS señala la necesidad de establecer una regla transitoria para la modificación del límite de deducibilidad de gastos por intereses, pero desde luego esa regla transitoria no debería permitir en forma más amplia el riesgo de erosión de la base imponible que se desea evitar mediante la modificación.

  • En ambos regímenes, es decir, tanto en el provisional como en el definitivo, llama la atención que no se haya excluido el supuesto de intereses por deudas contraídas con personas jurídicas domiciliadas en Perú, que estén sujetas al régimen tributario general del Impuesto a la Renta, vale decir, cuyas rentas por intereses quedan gravadas con la misma carga tributaria que aplica a las empresas deudoras, es decir, actualmente con una tasa de Impuesto a la Renta ascendente al 29.5% de la renta neta imponible. Igualmente, dado el objetivo que persigue la modificación, llama la atención que no se excluya de la limitación la deducción de los intereses por deudas con sujetos no domiciliados en Perú que sean partes relacionadas pero que resulten gravados con una tasa equivalente o inclusive mayor (como la tasa de 30%) a la que aplica a las empresas en el régimen general del Impuesto a la Renta.
  • En el régimen definitivo, se limitará la deducción de intereses estableciendo un ratio fijo en función del EBITDA (“fixed ratio rule”), que la Acción 4 recomienda fijar en un rango de entre 10% y 30% del EBITDA. El Decreto Legislativo 1424 fija el límite en el máximo recomendado, es decir, en 30%, pero ello no obedece a una concesión graciosa de dicho Decreto, sino, en estricto, a que la Acción 4 sugiere que el ratio sea alto cuando se presentan ciertas circunstancias en el esquema implementado, como, por ejemplo, cuando no se introduce la aplicación combinada de una regla de ratio fijo y una de ratio grupal, o cuando se restringe o imposibilita el arrastre de la capacidad no usada para deducir intereses o cuando no se permite deducir en años anteriores el interés que resulta en exceso del límite deducible de un ejercicio posterior, entre otras situaciones.
  • También en el régimen definitivo, en que los intereses deducibles no pueden exceder del 30% del EBITDA del ejercicio anterior, no se tiene en cuenta para este fin la utilidad antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización, sino más bien la renta neta determinada luego de compensar las pérdidas tributarias a que tuviera derecho la empresa, de manera tal que si esta tiene pérdidas tributarias compensables de ejercicios anteriores, no podrá deducir como gasto los intereses devengados en el ejercicio, aunque podrá arrastrar dichos intereses para ser deducidos dentro de los 4 años subsiguientes, siempre que se encuentren dentro del límite de cada uno de dichos períodos.

Desafortunadamente, mientras la empresa mantenga pérdidas tributarias compensables de ejercicios anteriores -lo que dependerá del sistema de arrastre de pérdidas elegido en su oportunidad por la empresa-, el límite equivalente al 30% de su EBITDA así calculado seguirá reducido, restringiendo la deducción de los intereses, en todo o en parte, dependiendo del sistema de arrastre de pérdidas por el que hubiera optado.

En ese sentido, en el régimen definitivo, las empresas que incurran en pérdidas tributarias en un ejercicio, a efectos de optar por el sistema de compensación de tales pérdidas, deberán evaluar cuidadosamente no solo la posibilidad de compensar con las rentas netas futuras, sino también cómo esa decisión afectará la deducibilidad de los gastos por intereses en que incurra en los años venideros, ya que, conforme establece nuestra legislación del Impuesto a la Renta,  el sistema elegido para compensar las pérdidas tributarias no puede ser modificado mientras se cuente con pérdidas tributarias compensables.

  • También en el régimen definitivo, si bien se ha establecido que los intereses que excedan el límite se pueden arrastrar a los años siguientes, se ha limitado este arrastre solo a los 4 años siguientes, siendo que la Acción 4 del Plan BEPS contempla también la posibilidad de no establecer un límite de tiempo. De todas formas, en atención a que puede existir volatilidad en el EBITDA de un año a otro, el período de 4 años nos parece reducido y no técnicamente sustentado. Otra posibilidad que contempla la referida Acción 4 y que no se ha recogido en la modificación que entrará en vigencia en el año 2021, es la de establecer el límite en función del promedio del EBITDA de los últimos ejercicios, que aminoraría el riesgo de volatilidad del EBITDA.
  • No se contempla la regla de escape (“group ratio rule”) que la Acción 4 recomienda incorporar de manera opcional, para adaptar la limitación a la situación particular de un grupo multinacional, cuyo endeudamiento responda a motivos de negocio y no al aprovechamiento de ventajas fiscales.
  • Tampoco prevé la regla de minimis, cuya aplicación también se recoge en la Acción 4 como una opción, para establecer un umbral mínimo de deducibilidad de gastos financieros, independientemente del porcentaje del EBITDA que representen.

A este respecto, si bien en los regímenes provisional y definitivo se ha exceptuado de la restricción en la deducción de intereses  a las empresas cuyos ingresos anuales no excedan de 2,500 UIT, esta excepción no es adecuada a las recomendaciones de la Acción 4 del Plan BEPS, que resaltan la necesidad de introducir reglas anti-fragmentación (atomización) de las empresas para prevenir la evasión de la regla de limitación de intereses deducibles por la vía de crear múltiples entidades, cada una de las cuales no supere el parámetro para mantenerse en el supuesto de excepción a la regla.

  • Un efecto negativo importante puede también generarse en relación con la deducción del crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV) que pueda gravar dicho endeudamiento. Ciertamente, de acuerdo a interpretaciones de la SUNAT, si la empresa ha incurrido en gastos por intereses que hubieran resultado gravados con el IGV -por ejemplo, intereses de mutuos o préstamos otorgados por empresas que no son instituciones financieras, o intereses de las cuotas en operaciones de leasing, entre otros casos-, el impedimento de deducir el gasto por intereses para fines del Impuesto a la Renta acarrearía también un impedimento para deducir el crédito fiscal del IGV respectivo.

Por lo señalado, consideramos que la modificación debió mantener como régimen provisional el vigente actualmente –que restringe la deducción de intereses solo por deudas con partes relacionadas-, cuando menos por un número prudente de años -preferiblemente, más de dos ejercicios-, y establecer la vigencia diferida de un régimen definitivo, en función de las recomendaciones de la Acción 4 del Plan BEPS, pero adoptando medidas complementarias tendientes a atenuar la dureza de este nuevo régimen, en atención al fin perseguido y la realidad en que dicha recomendación se pondrá en práctica.

Fuente de la imagen

Blog UPN

 

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