Alejandra Guillén, bachiller en Derecho en la PUCP, magíster  en políticas públicas por Kings College London y asistente legal de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en el Indecopi.

Primera parte: http://www.enfoquederecho.com/2018/11/11/programa-de-clemencia-en-jaque-que-diferencio-el-comportamiento-de-ecuador/


Este año la Comunidad Andina sancionó una conducta de concertación de precios en el mercado de papel higiénico. Además de ser la primera vez que la CAN (1969) aplica esta sanción, lo que resulta curioso es el comportamiento que tuvo Ecuador en comparación de Colombia y Perú, que lejos de aplicar el Programa de Clemencia -una herramienta que permite la exoneración total de la sanción a la primera empresa que revele la existencia del cártel- entregó a la CAN las pruebas proporcionadas por el delator, lo que conllevó a la sanción.

En la primera parte del artículo (link) se revisaron algunas hipótesis sobre el porqué del comportamiento de Ecuador. En esta sección se seguirá analizando el comportamiento en mención en base al institucionalmismo histórico.

El enfoque histórico sostiene que las decisiones tomadas en la formación de una institución (ONG, entidades estatales, sistemas económicos entre otros) configuran su trayectoria de una manera dependiente del camino, lo que limita las opciones futuras[1].  Sin embargo, las instituciones no siempre se comportarán de la misma manera: si existe una discrepancia entre lo que se puede hacer dentro de una institución y la necesidad de abordar un problema del Estado, podría haber una ventana para el cambio[2]. Por lo tanto, el cambio (lo que la teoría denomina “el desvío de ruta”) puede ocurrir si el cambio en la demanda externa es lo suficientemente importante[3].

Aplicado al caso en estudio, el institucionalismo histórico sostiene que la ideas que estuvieron detrás de la creación de las agencias de competencia en cada país (Perú, Ecuador y Colombia) son cruciales para entender el comportamiento de la institución en los próximos años. De esta manera, identifiquemos porqué se crearon en un inicio la ley de competencia en cada país:

En Perú, la decisión de establecer una política de competencia se basó en las reformas de liberalización y privatización que tuvieron lugar a principios de los años noventa. En la década de 1980, Perú tenía una fuerte economía centrada en el Estado, donde el Estado desempeñaba un papel central en el suministro de productos y servicios. Sin embargo, en 1987, el país atravesó la crisis económica más grande de su historia. El ex presidente García ejecutó un plan para reducir la inflación mediante el control de los precios, lo que condujo a la escasez de productos y la quiebra del Estado, llevando al país a una grave crisis económica. Esto provocó que el próximo presidente, a principios de la década de 1990, realizara un cambio radical en el régimen económico. Se adoptó una nueva constitución que protegía la iniciativa privada de las empresas, la competencia y reducía la participación del Estado en el proceso económico a una función subsidiaria de ofrecer productos o servicios solo cuando eran esenciales y ninguna otra empresa privada querría ofrecerlos[4]. Esto provocó que se eliminaran los controles de precios y que la política de competencia fuera parte de un plan importante para hacer que Perú vuelva a ser un país estable y en crecimiento. Así, en este contexto particular, se introdujo la política de competencia en el país como un mecanismo para mejorar la economía peruana. La primera ley peruana de competencia, el Decreto Legislativo 701, se promulgó en 1991, una nueva Constitución que protegía la competencia entró en vigor en 1993, el mismo año en que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, su agencia de competencia, comenzó a funcionar[5]. Debido a la estabilización económica que se produjo con estas medidas, existe una asociación positiva entre políticas de competencia y las reformas de liberalización dentro de las ideas surgidas en Perú en los últimos años.

En Colombia la primera ley de competencia se promulgó en 1959 pero no fue hasta 1993 que se comenzó a aplicar efectivamente. La Ley de 1959 (Ley 155) regulaba las conductas anticompetitivas como la limitación de la distribución o producción y otorgaba al Estado la facultad de fijar precios para proteger los intereses de los consumidores y productores[6]. Posteriormente, en 1960 se creó la Superintendencia de Regulación Económica, que controlaba los precios de los productos más consumidos en el país, además de ser la autoridad encargada de hacer cumplir la Ley 155. En los años siguientes, la Superintendencia fue abolida y posteriormente reactivada con diferentes responsabilidades, pero manteniendo la facultad de controlar los precios. En 1990, el ex presidente de Colombia, César Gaviria inició un proceso de modernización del Estado que incluyó la eliminación de los controles de precios. Todos estos preceptos se incluyeron en la nueva Constitución de Colombia que se promulgó en 1991 y que protegía la competencia en el artículo 333 de la Constitución. De acuerdo con estos nuevos preceptos, en 1992 se promulgó una ley que reformó la Superintendencia de Industria y Comercio, permitiéndole sancionar prácticas anticompetitivas. La agencia, con sus nuevas funciones, comenzó a trabajar en 1993.

La situación de Colombia y Perú muestra claramente que las ideas detrás de la creación de instituciones son fundamentales para el comportamiento de las agencias de competencia. En ambos casos, la Constitución de 1991 y 1993, respectivamente, son una clara señal del cambio de ideas que causó el establecimiento de una autoridad de competencia que funcionaba y que hizo cumplir la ley en la realidad y no solo en el papel. En ambos casos se aplicaron esfuerzos para alinearse con los países de libre mercado con la esperanza de convertirse en miembros de la comunidad internacional globalizada, y lo más importante, fue una decisión propia.

Estas ideas han hecho que ambas agencias (Indecopi en el caso peruano y la Superintendencia de industria y Comercio en Colombia) se hayan mantenido actuando de una misma manera, protegiendo la competencia y persiguiendo a los cárteles en sus últimos 25 años de existencia, con la utilización efectiva de las herramientas que poseen para lograr estos objetivos, como es el Programa de Clemencia.

Los organismos en ambos países también comparten el “desvío de la ruta” pues mantuvieron una política de control de precios hasta la década de 1990, pero los problemas económicos que se produjeron en ambos países hicieron que cambiara hacia una liberalización de precios y una aplicación efectiva de políticas de competencia. En conclusión, el éxito en la detección de cárteles y la utilización de las herramientas que poseen con este objetivo en Colombia y Perú, como es el Programa de Clemencia, reside en su profunda creencia en que la política de competencia es esencial para lograr sus objetivos económicos y el bienestar de su población.

El caso ecuatoriano es considerablemente distinto pues el primer borrador de una ley de competencia no se consideró hasta el año 2001, y aún así fue rechazado por el Parlamento. Sin embargo, la CAN tomó una iniciativa para armonizar las reglas relativas a la competencia en la Región Andina, lo que afectó la motivación de Ecuador para implementar una ley de competencia. Después de esta política de armonización, hubo nuevos proyectos de ley que se analizaron en 2004 y 2005, sin embargo, todavía faltaba voluntad política para implementar la ley[7].

En el 2005 la CAN dio un ultimátum a Ecuador porque no parecía tener una intención real de introducir una ley de competencia[8] (Cortázar, 2012, p. 145). El país sudamericano se vio reducido a dos opciones: actulizó su ley comunitaria y dio a Ecuador dos opciones: aplicar la ley comunitaria de competencia de la CAN o emitir su propia ley de competencia. Además, tendría que designar una autoridad nacional para hacer cumplir la ley. Finalmente, el país optó por emitir su propia ley en octubre de 2011 en un esfuerzo por mantener una política concordante con sus propias ideas. Además de sancionar a los cárteles, la nueva agencia de competencia también podría brindar ayuda estatal a los consumidores, analizar el abuso de dominio en la dependencia del proveedor, limitar la competencia para desarrollar monopolios estatales, castigar los precios excesivos y descuentos condicionados, y regular los precios.

Bajo este contexto, Ecuador mantuvo su régimen de apoyo la regulación de los precios por lo que la agencia -pese a su institucionalidad- no tuvo una verdadera política de competencia, y cuan se encontró con la posibilidad de utilizar una herramienta como el Programa de Clemencia, que ha sido utilizada con éxito internacionalmente para detectar y sancionar cárteles, no aplicó sus beneficios. Incluso, debido a la idea todavía permanente de la regulación de precios y control del poder de las empresas, la posibilidad de exonerar u otorgar algún beneficio a una gran empresa es contradictorio a las creencias existentes en Ecuador.

En conclusión, mientras Colombia y Perú consideraron que la competencia era lo mejor para poder solucionar sus problemas económicos, Ecuador se vio prácticamente obligado a introducir dicha política en su sistema legal debido a la presión ejercida por la CAN, por lo que los objetivos y la manera de actuar de las agencias es distinta. Finalmente, si este enfoque completamente diferente de la política de competencia continúa existiendo en la región, los casos resueltos en esta región seguirán siendo contradictorios entre sí, lo que podría dañar no solo a los países, sino a toda la Región Andina.


[1] Dodds, A., 2013. Comparative Public Policy. First Edition ed. Hampshire: Palgrave Mcmillan. Pag 238.

[2] Genschel, P., 1997. The Dynamics of Inertia: Institutional Persistense and Change in Telecommunications and Health Care. Governance, 10(1), pp. 43-66. Pág 45.

[3] March, J. & Olsen, J., 1989. Rediscovering Institutions: The Organizational Basis of Politics. New York: Free Press. Pág 106.

[4] Dabbah, M. & Hawk, B., 2009. Anti-Cartel Enforcement Worldwide. New York: Cambridge University Press. Pàg 899.

[5] Chavez-Huiñape, S., 2007. Evolution and Challenges of Competition Law. Law & Society 28, Issue 28, pp. 28-33. Pàg 28.

[6] CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA. Ley 155 de 1959. En: https://centrocedec.files.wordpress.com/2011/07/4-normas-2.pdf. Revisado: 05/11/2018.

[7]OLIVIERA, Gesner. Competition Regimes: Ecuador. En: http://competitionregimes.com/pdf/Book/Americas/109-Ecuador.pdf. Revisado: 05/11/2018.

[8] CORTÁZAR, J., 2012. Andean Competition Law: Looking for the Private Sector, or the Quest for the Missing Link in Antitrust. In: J. Drelx, et al. eds. Competition Policy and Regional Integration in Developing Countries. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, pp. 133-158. Pág 145.

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