Por Lucia Guzmán, directora de la comisión de Investigación y Talleres de GEOSE.

 Introducción

El enfoque de la discapacidad ha traído consigo una revolución en todo nuestro ordenamiento jurídico, pues nos ha obligado a repensar y replantear muchas de las instituciones desde dicha perspectiva. Y es en esa línea que, en estos últimos años, el Estado peruano ha venido promoviendo todo tipo de normas y políticas a favor de este sector en situación de vulnerabilidad .

De esta manera, como un primer hito de este nuevo enfoque, el 24 de diciembre de 2012, fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, la misma que recogió diversas disposiciones que resultan de interés; y que además definió que una persona con menoscabo o discapacidad es aquella que “(…) presenta una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales, siempre que sean de carácter permanente y que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.”

En ese sentido, la ley no solo reconoció el goce y disfrute de los derechos de la persona con discapacidad sin ningún tipo de discriminación, sino que también estableció de forma expresa que todas aquellas medidas positivas que se adopten con el propósito de conseguir la igualdad de hecho de la persona con discapacidad –entendiendo que éstas podrían generar algún tipo de afectación a las personas que no son consideradas con discapacidad– no son consideradas como discriminatorias.

Es en esa línea que la norma que ahora merece nuestro comentario es la Ley Nº 30119, publicada el 03 de diciembre del año 2013, cuyo objetivo fue otorgar el derecho al trabajador público y privado de gozar de una licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de sus hijos menores con discapacidad, menores con discapacidad sujetos a su tutela, mayores de edad con discapacidad en condición de dependencia o sujetos a su curatela.[1]

1. Aspectos más relevantes de la Ley Nº 30119 y su tardío, pero esperado reglamento

El beneficio de la Ley Nº 30119 implica el otorgamiento de una licencia del empleador a sus trabajadores -sean padre o madre, tutor o curador de una persona con discapacidad- hasta por 56 horas alternas o consecutivas anualmente, las cuales -a diferencia de otras licencias- son concedidas a cuenta del período vacacional. Asimismo, estas también se compensan con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador. [2]

Cabe resaltar que la ley señala que la licencia obtenida por los trabajadores sobre esta materia es de carácter irrenunciable[3]; y en caso de que el empleador ya hubiese estado manejando una política referida al beneficio de la licencia bajo comentario o haya pactado el mismo en un convenio colectivo, la ley señala que debe aplicarse el principio de beneficio más favorable obtenido por el trabajador sobre esta materia.

Ahora, si bien la primera disposición final complementaria de la Ley dispuso que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Conadis, reglamentaría la ley en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles a partir de la publicación de la norma, es menester señalar que el reglamento en cuestión, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2017-TR, fue expedido recién en el año 2017. Es decir, después de más de tres (3) años de la entrada en vigencia de la Ley. Es así que, después de mucho tiempo, se añadieron varias disposiciones que habían quedado en duda y que a efectos de la aplicación de la licencia eran necesarias.

Se debe resaltar, en primer lugar, que el reglamento estableció las siguientes definiciones:

 

Asistencia médica

Comprende las medidas de prevención, tratamiento, recuperación, relativas al cuidado de la salud y bienestar de la persona.

 

 

 

Persona mayor de edad con discapacidad en condición de dependencia

Es aquella cuya discapacidad se certifique como moderada y/o severa de acuerdo con el punto 5.5 de la NTS Nº 127-MINSA/2016/DGIESP “Norma técnica de salud para la evaluación, calificación y certificación de la persona con discapacidad”, aprobada por Resolución Ministerial Nº 981-2016-MINSA del Ministerio de Salud; o norma que la sustituya.

 

 

 

Terapia de rehabilitación

Es el conjunto de medidas que implican el cuidado del paciente, comprendiendo las técnicas y tratamientos especializados destinados a recuperar o incrementar la funcionalidad de un órgano, sistema o aparato alterado por una enfermedad incapacitante.

Asimismo, el reglamento de la ley añadió, como una de las reglas de otorgamiento de la licencia, que las horas extraordinarias compensatorias no originan pago de sobretasa alguna siempre que se limiten al periodo efectivamente utilizado por el trabajador o la trabajadora; caso contrario, el exceso se sujetaría a las normas que regulan la prestación de trabajo en sobretiempo.[4]

En tercer lugar, en la elaboración del reglamento, se optó por añadir más reglas para el trámite de la solicitud de la licencia. Entre ellos, encontramos los siguientes[5]:

 

 

 

Contenido de la solicitud

Especificar los motivos, días y horas en que se desea hacer uso de las horas de licencia.

Especificar si la licencia se solicita a cuenta del periodo vacacional o mediante la compensación con horas extraordinarias de labores.

 

 

Silencio del empleador

Si el empleador no da a conocer respuesta del pedido de licencia dentro del plazo de siete (7) días de antelación al uso de la licencia, el trabajador o la trabajadora puede considerar válidamente aceptada su solicitud, excepto en las horas extraordinarias de labores.

 

De la constancia o certificado de atención

La constancia o certificado de atención debe ser emitida por el profesional médico, el tecnólogo médico habilitado o el profesional especializado y debidamente habilitado.

Por último, es importante resaltar que el legislador, a través de la ley, tipificó el uso indebido de la licencia como un falta disciplinaria de carácter grave, la cual constituye incumplimiento de las obligaciones de trabajo y que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, considerada en el literal a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR[6]. En esa línea, el reglamento reforzó dicha disposición al señalar que el poder de fiscalización sobre el uso de la licencia corresponde al empleador de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto.[7]

2. ¿Qué reflexiones merece la licencia?

  • El beneficio que aborda la Ley Nº 30119 sobre una licencia de 56 horas alternas o consecutivas anualmente, a cuenta del período vacacional o con posibilidad de compensación con horas extraordinarias de labores, se trata sin duda de una norma que respalda a los trabajadores y trabajadoras que ejercen un rol de cuidado o garante para la asistencia médica y terapia de rehabilitación de sus familiares en situación de discapacidad.
  • Consideramos que el legislador ha proyectado una norma pensando, probablemente de manera inconsciente, que su radio de uso solo abarcaría a todas las entidades públicas o privadas que normalmente se encuentran en la zona urbana. Es decir, en nuestro país existen tanto instituciones públicas como privadas, que por motivos de su giro económico o rol estatal, se encuentran ubicadas en zonas alejadas, donde sus trabajadores con familiares con discapacidad no se encontrarían en la misma condición de gozar de las 56 horas de licencia en relación a otros trabajadores y trabajadoras, cuyas labores se llevan a cabo en la ciudad, y donde el acceso de movilidad es mayor.
  • Finalmente, resulta discutible que el reglamento de la ley aclarase que las horas extraordinarias compensatorias no originan pago de sobretasa alguna siempre que se limiten al periodo efectivamente utilizado por el trabajador o la trabajadora; y que, caso contrario, el exceso se sujetaría a las normas que regulan la prestación de trabajo en sobretiempo. Esta reflexión la compartimos, en virtud de que, desde nuestra perspectiva, no era necesario precisarlo, pues lógicamente, el empleador no debería evitar pagar el tiempo laborado por el trabajador que vayan más allá del periodo que utilizó efectivamente para la licencia.

[1] Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad. Ley 30119. (Perú: Congreso de la República, 2013), artículo 1.

[2] Ibid, artículo 2.

[3] Ibid, artículo 4.

[4] Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30119, Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad. Decreto Supremo Nº 013-2017-TR. (Perú: presidencia de la República, 2017), artículo 3.

[5] Ibid, artículo 6.

[6] Ibid, artículo 5.

[7] Ibid, artículo 8.

Fuente de la imagen: Derecho Laboral

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