Hugo Sarria, asociado del área de Administrativo del estudio Rodrigo, Elías y Medrano Abogados

La Ley N° 26737 estableció que la explotación de los materiales que acarrean y depositan las aguas en los álveos o cauces de los ríos debía ser controlada y supervigilada por la Autoridad de Aguas (órgano conocido en la actualidad como Autoridad Nacional de Agua). Dicho control surge por la necesidad de contar con acciones de descolmatación de los ríos para restituir su cauce y respetar las obras hidráulicas y las riberas de éstos. La norma en mención precisó, además, que la Autoridad de Aguas era la entidad competente tanto para el otorgamiento de los permisos de extracción de materiales, sujetos a las condiciones que en éstos se dispongan, así como para el cobro de los derechos correspondientes.

Con posterioridad a ello, se promulga la Ley Orgánica de Municipalidades[1](en adelante, la “LOM”), la cual determinó, en el numeral 9 de su artículo 69°, que una de las rentas asignadas a los municipios – sean estos distritales o provinciales (léase gobiernos locales) – son aquellas que se derivan de los derechos de extracción de materiales de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos, así como de las canteras localizadas en su jurisdicción.

La asignación de la recaudación de este derecho en favor de los municipios tuvo su origen en las propuestas discutidas en la Comisión de Gobiernos Locales del Congreso de la República, habida cuenta que en dicho debate se estimó que dichas entidades no contaban con los presupuestos adecuados para satisfacer las necesidades locales de la población.

Si bien la LOM señaló que una de las rentas a percibir por los municipios era el derecho de extracción, no dispuso el procedimiento o trámite a seguir para obtener la autorización respectiva. Es por esta razón que se expide la Ley N° 28221[2], normativa que establece la obligación del trámite de autorización ante los gobiernos locales y define que los materiales que se depositan en los álveos o cauces de los ríos son los minerales no metálicos que se utilizan para la ejecución de proyectos de construcción; tales como los limos, arcillas, arenas grava, guijarros, cantos rodados, bloques o bolones, entre otros. Esta misma norma fijó los requisitos mínimos a exigir en el procedimiento y el límite en la determinación del derecho que correspondía abonar ante los municipios.

No obstante a que la autorización y la percepción del cobro del derecho se encuentran asignadas a los gobiernos locales, la Autoridad Nacional de Agua (a través de sus dependencias locales) debe intervenir, de manera previa, en el procedimiento para la obtención de la aprobación municipal. Ello obedece a que la Ley de Recursos Hídricos[3] ha precisado que la Autoridad Nacional del Agua es el ente rector y la máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos, siendo los materiales que acarrea y deposita el agua en los cauces de los ríos considerados como “bienes asociados al agua”, cuya preservación y conservación compete a dicha entidad estatal.

Tal como lo han previsto el numeral 15 del artículo 9° de la Ley de Recursos Hídricos y el literal d) del artículo 40° del Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional de Agua[4], es necesario obtener una “opinión técnica previa vinculante” ante las Administraciones Locales del Agua para que, posteriormente, se pueda recurrir al municipio de la jurisdicción con la finalidad de obtener la autorización para la extracción de los materiales de construcción de los cauces o álveos de los ríos. No contar con dicha “opinión” podría conllevar a la declaración de nulidad del acto autoritativo de extracción que haya expedido cualquier gobierno local.

Es así que, mediante la Resolución de Jefatural N° 423-2011-ANA[5], se aprobaron los lineamientos técnicos para la emisión de la “opinión técnica previa vinculante”; procedimiento que implica la realización de una inspección ocular cuyo objeto es recoger información de campo para identificar y priorizar los posibles sectores de extracción de materiales, respetando para ello que éstos no se encuentren adyacentes a poblaciones, infraestructura productiva, zonas vulnerables y otros que pudieran ser afectados al realizar la explotación.

Para implementar adecuadamente el marco normativo antes señalado, es necesario que el municipio distrital o provincial de la jurisdicción en la cual se vaya a realizar la extracción de los materiales apruebe un procedimiento administrativo específico mediante una Ordenanza, lo cual generará comprensión cierta en los administrados acerca del resultado que se podrá obtener. Dicha norma deberá ser publicada y sujetarse a los alcances de la Ley N° 28221, comprendiendo los requisitos del trámite, el plazo de vigencia de la autorización, las causales de caducidad, y también las sanciones administrativas derivadas de su incumplimiento. Esto último con la finalidad de habilitar a la autoridad para el ejercicio de su potestad sancionadora sobre aquellas personas que lleven a cabo esta actividad sin autorización. El procedimiento que se haya creado y aprobado deberá incorporarse en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad.

Es relevante que los gobiernos locales, al momento de aprobar la Ordenanza a la cual nos hemos referido, observen de manera estricta el límite al derecho de extracción contemplado en el artículo 3° de la Ley N° 28221, el cual no podrá ser superior al derecho de vigencia que pagan los concesionarios mineros no metálicos[6]. De no respetarse dicho límite en la norma municipal, se configuraría la imposición de una barrera burocrática ilegal[7], la cual podría ser materia de una denuncia ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)[8].

Asimismo, los municipios distritales se encuentran en la obligación de someter a ratificación por parte de los municipios provinciales de su circunscripción la Ordenanza que determina el derecho por la extracción de materiales, caso contrario ésta no podrá ser exigible, tal como lo prevé el tercer párrafo del artículo 40° de la LOM.

Lamentablemente, la realidad enseña que en nuestro país las municipalidades no siguen el trámite, reglas y exigencias antes comentadas, pretendiendo – sin TUPA alguno – cobrar por la extracción, y, más grave aún, sancionar sin un marco normativo punitivo adecuado. Esto debe cambiar.

Finalmente, resulta pertinente referirnos a las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 11246-7-2007 y N° 01716-7-2008, así como a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 24-2008-PI/TC, las cuales han precisado que el derecho que se abona por la extracción de materiales del cauce de los ríos tiene naturaleza tributaria al encontrarse dentro de la categoría de las “tasas[9]”. Respecto a lo anteriormente mencionado, el plazo y el procedimiento para exigir su devolución por parte de los administrados –  en caso se hayan realizado pagos a un gobierno local por un monto superior al límite establecido en la Ley N° 28221-  quedarán sujetos a las disposiciones del Código Tributario.


[1]Ley N° 27972

[2]Ley que regula el derecho por extracción de materiales de los álveos o cauces de los ríos por las municipalidades.

[3]Ley N° 29338

[4]Aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2010-AG.

[5]http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/lineamientos_0_0_2.pdf

[6]Según lo ha previsto el artículo 39° del Decreto Supremo N° 014-92-EM, el derecho de vigencia asciende a US$ 3.00 (tres y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda nacional, por año y por hectárea solicitada u otorgada

[7]El Decreto Legislativo N° 1256 define a las Barreras Burocráticas de la siguiente manera:“exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad (…)”.

[8]De conformidad con el Decreto Legislativo N° 1256, el cual aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

[9]Las tasas son aquellos tributos que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos conforme lo establece la Norma II) del Código Tributario.

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí