‘Que los privados limpien su propio desorden’: Una propuesta para descongestionar el Poder Judicial

El autor analiza las implicancias de establecer una regla que imponga un arbitraje obligatorio para la solución de disputas comerciales.

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Carlos Rios Pizarro, abogado por la PUCP y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra +

No es un secreto que el Poder Judicial peruano enfrenta importantes problemas presupuestarios. Entre los años 2011 y 2016, apenas le fue asignado en promedio un 1.30% del Presupuesto Anual del Estado Peruano[1]. La cifra actual tampoco es promisoria, pues no llega ni al 5% del Presupuesto Anual (3.4%)[2].

Este presupuesto es insuficiente para atender la actual demanda de justicia. Las estadísticas muestran que la carga procesal anual pronosticada para el 2019 será de más de dos millones de expedientes, pese a que únicamente se podrán resolver alrededor de un millón de procesos con los actuales recursos del Poder Judicial[3].

La mayor parte de las propuestas que se plantean para solucionar este problema parten de un enfoque similar: o bien se concentran en cómo incrementar los recursos del Poder Judicial, o bien en cómo administrar los mismos de forma eficiente. En ambos casos, el enfoque parte de analizar el problema desde la oferta de justicia.

Sin embargo, pocas veces reparamos en que la mayor demanda del sistema estatal de justicia es creada por el propio Estado, quien – con pequeñas excepciones- detenta el monopolio de su administración. Salvo casos puntuales y específicos (arbitrajes comerciales o bajo Ley de Contrataciones con el Estado, entre otros), todas las controversias entre justiciables deben ser atendidas por el Poder Judicial, empleando recursos y personal del Estado. Incluso aquellos casos que por su naturaleza podrían ser ventilados en un arbitraje (piénsese en discusiones enteramente comerciales) serán sometidos ante el Poder Judicial si no hay un pacto previo entre las partes. Tal es la regla ‘default’ en el Perú.

En nuestra opinión, esta regla debe ser repensada cuando se trata de la resolución de controversias comerciales, en base a un análisis de eficiencia en la distribución de recursos. En ese sentido, es clave preguntarnos: ¿por qué los comerciantes privados deben emplear recursos públicos para resolver sus controversias? Si tales controversias parten de un contrato que genera utilidad, ¿no deberían estas partes internalizar plenamente los costos de tal actividad, incluyendo los costos de resolver aquellas disputas que puedan surgir en ejecución de dicho acuerdo comercial (contrato)?

En nuestra opinión, las controversias comerciales no deberían estar sujetas a la regla ‘default’ (o supletoria) de solución estatal de conflictos, sino a una regla que obligue a las partes de un contrato comercial a solucionar sus controversias usando sus propios recursos a través de mecanismos privados, como el arbitraje.

Este planteamiento ha sido postulado previamente – con diversos matices- por algunos profesores e investigadores americanos[4], quienes coinciden en que la regla ‘default’ judicial no es eficiente y no repara en los beneficios que supondría tener un arbitraje ‘obligatorio’ para la solución de disputas comerciales.

Ciertamente, esta posición no ha estado exenta de críticas[5]. Quienes defienden que el Estado conserve el monopolio de la administración de justicia suelen presentar, entre otros, los siguientes argumentos: uno de carácter histórico (el Estado siempre ha sido el único encargado de la administración de justicia), otro funcional (el rol de la jurisprudencia en la correcta interpretación de las normas legales), y otro garantista (la promoción del acceso a la justicia).

Estas críticas, no obstante, deben ser evaluadas y revisadas en su real dimensión y contexto. Así, en primer lugar, no es correcto afirmar que el Estado siempre ha detentado el monopolio del sistema de justicia. Si reparamos  en los orígenes de la administración de justicia, notaremos que hay diversas muestras que reflejan que la solución de controversias privadas no siempre se encontró bajo el monopolio del Estado. En sus orígenes, los antiguos romanos emplearon un sistema de justicia privado para resolver sus conflictos comerciales, designando a un ‘juez privado’ (iudex privatus) para resolver tales conflictos[6]. Por otra parte, durante el periodo Edo, los comerciantes japonenes (Kabu-Nakama) emplearon un sistema similar: aquellos comerciantes que pertenecían a un gremio (guild) designaban a un privado para resolver sus conflictos, cuya decisión debía ser respetada por ambas partes para no ser separadas del gremio[7].

También es relevante mencionar que el rol de la jurisprudencia difiere entre los países que vienen de la tradición del common law y aquellos del civil law. Se afirma que la jurisprudencia arbitral es escasa y que este tipo de procesos suele ser confidencial. Sin embargo, no se repara en que la confidencialidad no es esencial al arbitraje, sino que deviene de un propio pacto entre privados. Bastaría, para esos casos, que la regla ‘default’ para los arbitrajes obligatorios sea tener un proceso más abierto que permita la producción y divulgación de la jurisprudencia arbitral.

Por otra parte, es importante evaluar si cambiar la regla ‘default’ en los conflictos comerciales afectaría el derecho de acceso a la justicia[8] de los usuarios del sistema judicial. A nuestro entender, la garantía de poder acceder a un sistema de solución de disputas sólo podría verse afectada si la nueva regla legal impidiese -por razones económicas o demográficas- que los justiciables cuenten con un tercero imparcial que pueda resolver su conflicto. Empero, también debemos advertir que la actual solución estatal de controversias comerciales no es gratuita[9], y que en ciertos casos la solución de conflictos a través del nombramiento de un privado puede resultar más accesible para las partes contratantes por razones demográficas o temporales[10].

No pretendemos abordar en su integridad el análisis de la constitucionalidad de la propuesta. No obstante, las actuales reglas que rigen la solución de controversias no solo deben ser evaluadas en función a su diseño constitucional, sino también a su eficiencia. Insistimos en que no es eficiente que las controversias privadas de carácter comercial empleen recursos públicos. Al hacerlo, las partes en disputa están siendo ‘financiadas’ con recursos públicos para atender una disputa estrictamente privada, incluso a pesar de que en muchos casos podrían asignar recursos generados de su propia relación comercial – el contrato- para resolver sus desavenencias.

El cambio de la regla ‘default’, por otra parte, también permitiría que el Poder Judicial pueda asignar sus recursos de forma más eficiente, destinándolos para atender aquellos conflictos que no tienen origen contractual y donde sí se requiere de un rol protagónico por parte del Estado dados los bienes jurídicos en disputa: justicia penal, conflictos laborales y de familia, tutela de derechos constitucionales, entre otros.

Es legítimo señalar que actualmente las partes que se enfrentan en una controversia comercial suelen emplear el arbitraje como mecanismo de solución de sus conflictos. No obstante, esta situación no es el estándar de todas las controversias comerciales. En muchos casos, para las partes de un contrato podrá ser más eficiente conservar la regla ‘default’ de recurrir al sistema estatal de administración de justicia, al ser más económico.

En nuestra opinión, el cambio de la regla ‘default’ para este tipo de controversias se justifica porque, dependiendo del caso, las partes pueden tener pocos incentivos para ‘pactar en contrario’ bajo la regla actual. La principal razón para pactar un arbitraje es la eficiencia y celeridad del proceso, pero éstas solo representarán un incentivo para las partes dependiendo de la magnitud y relevancia de la discusión. En otras palabras, hay partes que van a preferir trasladar parcialmente el costo de litigar al Estado, en lugar de asumir el mismo íntegramente.

No negamos que el diseño de una nueva regla ‘default’ que conlleve a un arbitraje ‘obligatorio’ presente importantes desafíos. Supone evaluar, entre otros aspectos, (i) si la misma debe aplicarse para todas las controversias comerciales, o únicamente para aquellas que superen una cuantía determinada; (ii) cuáles serán las reglas por aplicar para la solución de este tipo de disputas ante la falta de acuerdo entre las partes; (iii) cuál será el mecanismo para tutelar situaciones como la parcialidad o mala praxis de los terceros que resuelvan la disputa; (iv) cuál es el impacto de esta reforma en el actual ordenamiento constitucional; (v) el rol de la jurisprudencia judicial en la interpretación y ‘actualización’ de las normas legales, y, (vi) la ejecución de las decisiones ‘arbitrales’.

No obstante ello, sólo podremos solucionar los problemas del sistema de administración de justicia cuestionando los actuales paradigmas, como por ejemplo el de la obligatoria intervención del Estado en la resolución de disputas. Debemos reevaluar y repensar este paradigma, generando nuevas reglas que permitan que los privados ‘limpien su propio desorden’ y dejen al sistema judicial aquellos casos que sí requieren de su intervención y recursos. Como Einstein alguna vez dijo, no podemos solucionar nuestros problemas pensando de la misma manera en la que los creamos. A veces, para resolver los problemas más complejos, debemos romper algunos axiomas y cambiar la forma en la que nos aproximamos a ellos.


[1]Véase: Memoria Institucional del Poder Judicial 2015-2016. Publicada en enero de 2017:  https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/704a698046f9f509bb89fb5d3cd1c288/Memoria-Institucional-2015-2016-ENE-2017.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=704a698046f9f509bb89fb5d3cd1c288, p. 5

[2] Véase: Ley No. 30693 – Ley del Presupuesto Público para el año fiscal 2018: Recursos por Función y Categorías Presupuestales. Justicia: S/. 5,364’000,000.00 (Cinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Millones de soles).

[3] Véase: https://elperuano.pe/noticia-aumento-presupuesto-al-poder-judicial-61536.aspx

[4] Ver sobre el particular: CAPLAN, Bryan y Edward STRINGHAM. Privatizing the adjudication of disputes. En: Theoretical Inquiries of Law, Volumen 9, 2008, p. 505 y ss; y CUNIBERTI, Gilles. Beyond contract – The case for default arbitration in international commercial disputes. En: Fordham International Law Journal, Vol. 32, No. 2, 2008.

[5] Véase CUNIBERTI, Gilles. Beyond contract – The case for default arbitration in international commercial disputes. En: Fordham International Law Journal, Vol. 32, No. 2, 2008, p. 33

[6] DE LIGT, Luuk. «Roman Law and the Roman Economy: Three Case Studies”. En: Revista Latomus, Número 66, Société d’Études Latines de Bruxelles, 2007, p. 10–25.

[7] Sobre el particular, véase: OKAZAKI, Tetsuyi. The Role of the Merchant Coalition in pre-modern Japanese Economic Development: An Historical Institutional Analysis. Universidad de Tokio, 2004, p. 5 (http://www.cirje.e.u-tokyo.ac.jp/research/dp/2004/2004cf268.pdf)

[8] Compartimos la definición empleada por Cappeletti y Garth, quienes definen el derecho de acceso a la justicia como “el libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales (…) y garantía de acceso al proceso que corresponde a todo ciudadano”. Véase: CAPPELETTI, Mauro y Bryan GARTH. El acceso a la justicia: La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 14 y ss.

[9] Basta revisar para ello la tasa de aranceles judiciales correspondiente al año 2019: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/465320004e5c60948e81af56acd5e45f/CUADRO+DE+VALOR+DE+ARANCELES+2019..pdf?MOD=AJPERES

[10] Esta idea ya había sido esbozada en cierta forma a través del ‘Arbitraje Popular’, conforme lo establece la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo No. 1071 – Ley de Arbitraje.

Fuente de la imagen: asecoint.com.pe

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