Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado del Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

  1. Introducción

En entradas anteriores he comentado algunos aspectos a tomar en cuenta en lo que se refiere a la invalidez y eficacia de los acuerdos societarios. Así, he dado cuenta de: (a) algunos problemas de la impugnación de los acuerdos societarios, bajo los alcances del artículo 139 de la Ley General de Sociedades (https://www.enfoquederecho.com/2018/12/01/la-impugnabilidad-de-acuerdos-societarios/); (b) sobre la utilidad de contar con un mecanismo de conservación del (negocio jurídico denominado) acuerdo societario como es la existencia de un “test de resistencia” (https://www.enfoquederecho.com/2017/08/04/invalidez-de-acuerdos-societarios-el-test-de-resistencia/); y (c), de manera general, sobre la necesidad de realizar una reforma integral del régimen de invalidez e ineficacia de los acuerdos sociales (y del pacto social) (https://www.enfoquederecho.com/2017/11/04/la-reforma-de-la-ley-general-de-sociedades/).

En la presente entrada, daré cuenta brevemente sobre la nulidad regulada en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades.

  1. Ámbito de aplicación

Teniendo en cuenta su ubicación sistemática, las causales de nulidad de acuerdos del artículo 38 de la Ley General de Sociedades se deberían aplicar a los acuerdos societarios de todas las sociedades reguladas en la ley. Sin embargo, como he venido sosteniendo anteriormente (https://www.enfoquederecho.com/2018/12/01/la-impugnabilidad-de-acuerdos-societarios/), considero que dicho artículo no se debe aplicar a las sociedades anónimas. Lo anterior se fundamenta en que dicho tipo social, tiene su propio sistema de invalidez, tanto en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades, que regula la impugnabilidad, como en el artículo 150 de la Ley General de Sociedades, que regula la nulidad.

Al respecto, debo indicar que cuando el artículo 150 de la Ley General de Sociedades, se refiere a las “causales de nulidad previstas en esta ley” no se debe incluir dentro de dichas causales al artículo 38 de la Ley General de Sociedades. Al respecto, el problema es que, si consideramos que el artículo 150 incluye a los supuestos establecidos en el artículo 38, nos encontraríamos ante los mismos supuestos de hecho (causales del artículo 38 y el artículo 139) y con consecuencias jurídicas y regímenes diversos (nulidad o impugnabilidad), lo cual sería un sinsentido.

No obstante, no considero que en este caso exista tal inconsistencia debido a que el artículo 150 representa una norma especial respecto de la señalada en el artículo 38 y por tanto la misma no podría realizar una remisión tal, ya que resulta ilógico que la norma especial se remita a la norma general. En dicho sentido, se debe entender que cuando el artículo 150 se refiere a los demás supuestos de nulidad señalados en la ley se refiere a todos menos a los contemplados en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades. Por ejemplo, sería nulo aquel acuerdo societario que haga más gravoso el derecho de separación, en aplicación de la parte final del artículo 200 de la Ley General de Sociedades.

  1. Causales de nulidad bajo el artículo 38

El artículo 38 de la Ley General de Sociedades establece que son nulos (i) los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, (ii) contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, (iii) a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o (iv) que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Al respecto, comentaré con mayor detalle los supuestos establecidos en los numerales (iii) y (IV).

a) El establecimiento de la nulidad de los acuerdos sociales cuando este sea contrario al contrato de sociedad (pacto social o estatutos) no hace más que reforzar la concepción normativa del negocio al establecer que una norma privada de menor jerarquía debe adecuarse a una de mayor jerarquía a fin de no devenir en nula. En razón de lo anterior, se reconoce al contrato de sociedad como una norma jurídica de fuente privada respecto de la cual todas las demás normas de menor jerarquía deberían adecuarse a fin de ser válidas[1].

Asimismo, debemos tener en cuenta que la posibilidad de establecer causales de nulidad de manera privada es una novedad respecto de la manera clásica en la cual ha sido concebida la nulidad, ya que para la doctrina clásica “[t]anto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la ley, no pudiendo ser creadas por los particulares”[2]. En el presente caso, las causales de nulidad han sido establecidas por las partes en el contrato de sociedad.

La referida causal, se ve complementara por lo establecido en el segundo párrafo del artículo 38 que establece que “[s]on nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias”.

b) Por otro lado, resulta extraño que se haya establecido como supuesto de nulidad aquel en el cual se lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios ya que en dichos casos lo que correspondería establecer como remedio es el resarcimiento por los daños causados a través de la adopción de un acuerdo social en lugar de determinar la nulidad del mismo.

En todo caso, debe recordarse que las causales de nulidad se presentan siempre al momento de celebración del negocio, es decir, al momento de su formación y por ello es que se habla de ineficacia originaria[3] lo que trae como consecuencia que la lesión al interés señalado en el artículo de la referencia deba ser apreciada al momento de la adopción del acuerdo social y no en un momento posterior.

  1. Aplicación supletoria del régimen de nulidad del pacto social

Por su parte, el párrafo final del artículo 38 establece que “[l]a nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad”. Al respecto, me permito comentar lo siguiente:

a) El artículo 34 de la Ley General de Sociedades establece los supuestos en los cuales el pacto social no puede ser declarado nulo. Dichos supuestos deben ser aplicados por reenvío a la nulidad de los acuerdos societarios de todos los tipos sociales, menos la sociedad anónima. En tal sentido, se señala en el referido artículo, que la nulidad del pacto social (acuerdo social por la aplicación de la parte final del artículo 38) no puede ser declarada cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, dada la posibilidad de subsanar a un acuerdo social nulo, considero que, al igual que en el caso de la nulidad del pacto social, nos encontramos ante un supuesto de nulidad especial debido a que el acuerdo nulo puede ser convalidado siempre que se varíen algunas condiciones del mismo.

b) Asimismo, la referida nulidad, por remisión al artículo 35 de la Ley General de Sociedades, sólo puede ser interpuesta por aquel que tenga legítimo interés.

c) Asimismo, teniendo en cuenta que el artículo 38 no se ha remitido a la regulación del artículo 37, no se ha dispuesto nada en relación a saber qué pasa con los terceros de buena fe y si estos están protegidos una vez declarada la nulidad del acuerdo social o si deben sufrir las consecuencias como en cualquier nulidad.

d) Al respecto, resulta curioso, por decir lo menos, que la parte final del artículo 38 de la Ley General de Sociedades haya prescrito que “[l]a nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34º, 35º y 36º, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35º cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad”. Aquello, haría pensar, con justo motivo, que el supuesto en el cual la “ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad” haría referencia a la regulación de la sociedad anónima, en especial al artículo 142 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, considero que lo correcto es señalar que si bien la parte final del artículo 38 señala lo antes referido dicha disposición cae en saco roto debido a que no se ha prescrito una excepción al plazo señalado en dicho dispositivo en las normas de cada uno de los tipos sociales (excluida la sociedad anónima desde luego).

e) Finalmente, teniendo en cuenta que no se ha establecido un supuesto similar al establecido en el artículo 151 de la Ley General de Sociedades, el cual señala que “[e]l juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículos 139 y 150”; puede interponerse demanda de invalidez por causal de nulidad y anulabilidad previstas en el Código Civil respecto de aquellos tipos sociales que no sean la sociedad anónima. Aquello, se ve reforzado debido a que la protección a terceros no se encontraría justificada en los supuestos de invalidez de los acuerdos sociales adoptados en aquellas sociedades que no son sociedades anónimas debido a que las mismas no ameritan la protección que se dispensa a la sociedad anónima debido a su importancia económica y a los diversos intereses que hay alrededor de la misma y que deben ser tutelados de manera adecuada.


[1] Véase: NAVARRETE, Joe, Ineficacia como mecanismos de tutela y nulidad especial, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N.º 36, junio, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 79-95; y NAVARRETE, Joe, Introducción a los límites constitucionales de la Autonomía Privada, en Actualidad Jurídica, N.º 274, septiembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 76-86.

[2] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Nulidad del Acto Jurídico, Lima: Grijley, 2002. p. 13.

[3] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Nulidad del Acto Jurídico, Lima: Grijley, 2002. p. 12.

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