Análisis del impacto de la reforma procesal penal en la aplicación de la prisión preventiva en Chile y Perú

La autora realiza un análisis jurídico y criminológico de la aplicación de la prisión preventiva en los años posteriores a la implementación de nuevos Códigos Procesales Penales tanto en Chile como en Perú [1].

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Prisoner Holding Cigarette Between Bars

Kerli Solari, estudiante en la Facultad de Derecho en la PUCP y ex miembro del Consejo Directivo de THĒMIS.

“We fail ourselves if the wrong person is in jail.  Police, prosecutors and judges are society’s agents: what they do in our name, rightly or wrongly, measures us as a people”.

Bill Rowlings, Civil Liberties Australia

El presente ensayo tiene como finalidad presentar un análisis jurídico y criminológico de la aplicación de la prisión preventiva en los años posteriores a la implementación de nuevos Códigos Procesales Penales tanto en Chile como en Perú. Para alcanzar ese objetivo principal, se seguirá la siguiente estructura: en primer lugar, se discutirá sobre las principales reformas judiciales vinculadas a la regulación del encarcelamiento como medida cautelar personal, empleándose un análisis comparativo entre lo modificado en ambos ordenamientos. Posteriormente, se realizará un breve análisis del impacto de las nuevas normas en ambas latitudes, evaluándose si sus resultados han sido los esperados.

De todas las medidas cautelares que pueden aplicarse en el proceso penal, la más grave de todas es la prisión preventiva, en la medida que implica la privación de la libertad del sujeto durante la etapa de juicio, condición que puede prolongarse por años en sistemas de justicia como los nuestros. Hasta finalizado el siglo pasado, en América Latina, existió una tendencia a aplicar la prisión preventiva de forma generalizada. En un estudio realizado por el Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), se halló que el número de presos sin condena superaba el de los presos sentenciados. Así, por ejemplo, entre los años 1978 y 1992, las prisiones chilenas albergaban un 52% de presos sin sentencia, mientras que en Perú la cantidad se elevaba a 71%[2].  De ello se deriva que la pauta en los sistemas penales latinoamericanos haya sido la inexcarcelabildiad, propia del sistema inquisitivo imperante en esas épocas. Con relación a ello, “la ley establece que las personas procesadas por gravedad mediana y alta deben, en general, permanecer en un régimen de control privativo de libertad en el tiempo necesario para la culminación del proceso o a lo menos por algún periodo importante de su desarrollo[3]”.

Entender las razones de dicho modelo requiere evaluar la ratio seguida por el legislador: en un sistema inquisitivo, se entendía que el proceso penal debía servir al interés de obtener la confesión del imputado[4]. En ese orden de ideas, el proceso era concebido como “aquel procedimiento que reduce al imputado a un mero objeto de investigación, con lo cual pierde su consideración como sujeto de derechos y adquiere el carácter de objeto procesal[5].  En segundo lugar, el juez de instrucción concentraba tanto las funciones de persecución del delito, como las propias de decisión sobre la prisión preventiva; de manera tal que tenía incentivos para aplicar esa garantía personal como un recurso de aseguramiento de su función persecutoria.  Por otro lado, siendo que el diseño inquisitorial originaba que los procesos tuvieran una larga duración, la respuesta casi automática de encarcelamiento del acusado parecía la única vía mediante la cual se garantizaba un servicio de justicia oportuno[6].  Tal esquema hacía permisible la vulneración generalizada del derecho a la libertad de los acusados, sin hacer necesaria la verificación del requisito de justificación suficiente derivada de la constitucionalización del Derecho, según la cual toda limitación de derechos fundamentales deberá ser excepcional.

En aquel contexto, la reforma de los Códigos Procesales Penales, desde un modelo inquisitorial a uno acusatorio, pretendía, entre varios de sus objetivos para corregir la reducida eficacia del primero, establecer una serie de protecciones en favor de los derechos fundamentales de los acusados, reduciendo, por ejemplo, el margen de discrecionalidad de los jueces en cuanto a la aplicación de medidas privativas de libertad durante el proceso. En cuanto a ese último aspecto; en Chile, la doctrina ha identificado las siguientes modificaciones: primero, un cambio de paradigma en la aplicación de las medidas cautelares personales, de manera que dejaran de derivarse automáticamente del auto de procesamiento, teniendo como eje central al principio de presunción de inocencia[7].

En Perú, dicho principio fue también un foco de la reforma. Así, el Nuevo Código Procesal Penal lo consagró en su artículo II.1 y la doctrina nacional lo ha desarrollado concibiéndolo como (i) “criterio rector del ordenamiento procesal penal”, en tanto establece garantías de limitación al poder punitivo del Estado; (ii) “regla de juicio”, debido a que requiere un fundamento razonable para privar al acusado de libertad durante el proceso; y (iii) “regla de tratamiento”, dado que prohíbe la finalidad retributiva de la medida y su utilización como una pena anticipada[8].

Otro de los cambios en Chile fue la separación de las competencias de jueces y fiscales. El legislador identificó la importancia para el modelo acusatorio de la separación entre las funciones del órgano encargado de la persecución penal y el órgano jurisdiccional[9]. En ese sentido, la garantía del derecho al debido proceso del acusado requería que fuera una entidad distinta al juez, quien decidía sobre su otorgamiento, la que tuviera la facultad para solicitarla.

En Perú, la reforma también atendió esa cuestión. En el marco del sistema inquisitorio, el artículo 64 del Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía lo siguiente:

“Los jueces instructores o de paz, miembros del Ministerio Público y Tribunales Correccionales podrán ordenar directamente a los funcionarios de la Policía Judicial que practiquen las citaciones y detenciones necesarias para la comparecencia de los acusados, testigos y peritos, así como las diligencias propias de la naturaleza de aquella institución destinadas a la mejor investigación del delito y sus autores”.

Ello evidencia que tampoco existía una clara separación de funciones entre los operadores de justicia, en detrimento de las garantías de los procesados. En contraste, el Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 255, consolida el principio rogatorio para la petición de prisión preventiva, de tal forma que sólo el fiscal competente pueda solicitarla válidamente. A su vez, ello implica que el juez de la investigación preparatoria se encuentre impedido de ordenar de oficio la prisión preventiva[10].

Un tercer cambio realizado en Chile fue la restricción de las hipótesis de procedencia. Este cambio fue de menor intensidad debido a la rigidez proveniente de la Constitución de 1980. Dada la inexistencia de una reforma de aquella en ese tema en específico, las causales se han mantenido bastante abiertas, en consonancia con el sistema anterior. Así, el Código Procesal Penal chileno, de conformidad con su texto constitucional, establece en su artículo 140:

“Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y

c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes”.

En realidad, el aporte de la reforma se ha incorporado mediante la acotación legislativa de la amplia interpretación que a estas causales solía aplicar la jurisprudencia. Así, los párrafos subsiguientes del inciso c del citado artículo, han establecido una serie de elementos aclaratorios de conceptos. Por ejemplo, tradicionalmente, la necesidad de investigación se había entendido como la falta de diligencias de investigación, de forma tal que todos los pedidos de prisión preventiva durante los estadios iniciales del proceso eran generalmente concedidos[11]. En contraste, el nuevo Código, en el segundo párrafo del ya citado inciso, ha establecido el siguiente lineamiento:

Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente”.

En el caso peruano, los cambios introducidos por el Nuevo Código Procesal Penal fueron aún más significativos. La regulación en el Código de Procedimientos Penales de 1940 aplicaba también el criterio de la gravedad de los delitos imputados al acusado, de manera que hacía de la aplicación de la prisión preventiva una medida generalizada. Su artículo 79 establecía una larga lista de delitos que calificaban para la aplicación de tal medida provisional, añadiendo los -bastante escuetos- requisitos de intencionalidad y suficiencia de elementos probatorios. Por otro lado, eximía al juzgador de verificar dicha lista de delitos graves si el inculpado era reincidente o si el delito se hubiera cometido en concierto o banda.  Asimismo, establecía que en esos casos la detención sería definitiva y que debería estar fundamentada, sin especificar lineamiento alguno sobre eso último.  En contraste, el Nuevo Código de 2004 incorpora otros requisitos que habrían sido pensados por el legislador reformador para reducir el otorgamiento indiscriminado de esta medida cautelar. Su artículo 268 estipula que, a pedido del Ministerio Público, el juez deberá verificar de manera concurrente los siguientes requisitos:

a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y

c) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

[El subrayado es nuestro].

En la redacción de la norma se puede evidenciar el interés del legislador en la necesidad de decisiones judiciales debidamente motivadas. Adicionalmente, de manera similar a su homólogo chileno, desarrolla en los artículos subsiguientes cuáles deben ser los criterios seguidos por el juez al determinar si se verifican el peligro de fuga o el peligro de obstaculización. Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado extensamente parámetros interpretativos en un afán de resaltar la excepcionalidad de las medidas, siendo especialmente incisivas en la obligatoriedad de concurrencia de todos los requisitos para que se pueda dictar válidamente la medida[12].

De conformidad con lo anterior, se ha recogido por la doctrina nacional el compromiso de la comunidad internacional por reconocer en nuestro sistema procesal penal los principios derivados de los tratados en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano, los cuales fueron recogidos por el informe sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas: (i) trato humano, (ii) posición de garante del Estado, (iii) compatibilidad entre el respeto de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad y el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana. A partir de esos tres principios, la doctrina ha identificado los siguientes requisitos esenciales para aplicar prisión preventiva: (a) Verificación del peligro procesal, (b) excepcionalidad, (c) provisionalidad, (d) control judicial, (e) inocencia, (f) proporcionalidad, (g) carácter cautelar, (h) plazo razonable[13].

Por último, otro cambio verificado en Chile ha sido el planteamiento de alternativas a la prisión preventiva. El artículo 155 de su Código Procesal Penal plantea una serie de medidas cautelares personales con el propósito de asegurar la administración de justicia sin vulnerar el derecho a la libertad individual. El código enumera las siguientes:

“[…]

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designase;

d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residere o el ámbito territorial que fijare el tribunal;

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y

g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél”.

Según la doctrina chilena, aquellas pretenden evitar la prisión preventiva cuando puedan lograrse los mismos resultados mediante el uso de medios menos lesivos del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, si lo que se pretende con la solicitud de una medida cautelar es evitar que el acusado huya del país, podrá imponérsele un impedimento de salida nacional y/o una orden de comparecencia, reservándose la privación de su libertad sólo en concurrencia de otros factores que evidencien su fuga inminente o cuando no cumpla con la primera medida dictada[14].

Situación similar a la chilena se verifica en la regulación peruana. El Código Procesal establece también otras medidas como la comparecencia, la internación preventiva, el impedimento de salida, la detención domiciliaria y la caución. Asimismo, el artículo 253 del mismo cuerpo normativo establece una serie de pautas para la restricción de derechos humanos, reconociendo la primacía de la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos; estableciendo como requisito la proporcionalidad de la medida; así como límites temporales en atención a lo estrictamente necesario para la consecución de su finalidad cautelar. En cuanto a la proporcionalidad, la doctrina peruana ha sostenido que para que se verifique el respeto tal principio, la medida deberá conducir a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, no deberá existir una alternativa menos gravosa e igualmente eficaz y deberá evidenciarse un balance entre la intensidad de la intervención al derecho fundamental y las razones que pretenden justificarlo. Por esas razones, la prisión preventiva ha de entenderse como una medida cautelar subsidiaria a todas las demás reguladas en el Código[15].

Frente a todo lo desarrollado, la coyuntura de los sistemas penitenciarios en ambos países hace surgir la interrogante sobre la efectividad de las transformaciones descritas en cuanto a la disminución de la aplicación indiscriminada de la prisión preventiva. Con respecto a Chile, no se ha producido los avances esperados. Si bien es cierto que entre el año 2000, momento en que inició la transición del sistema inquisitivo al acusatorio, y el 2007 la tasa de personas privadas de libertad preventivamente disminuyó de un 51% a un 24%, ese avance ha ido decreciendo en la última década. Así, a agosto de 2016, el porcentaje de personas privadas de libertad por medidas cautelares aumentó a 36%. Asimismo, la Defensoría Penal Pública chilena ha reportado un nuevo fenómeno: es cada vez mayor el porcentaje de personas privadas preventivamente de su libertad que luego son absueltas. Las consecuencias de esta situación no son menores: el sistema judicial está limitando injustificadamente la libertad personal de personas inocentes[16].

La situación en el Perú es igualmente preocupante. Según el primer censo nacional penitenciario del Instituto Nacional de Estadística e Informática[17], realizado en 2018, el 51.3% de la población carcelaria se encuentra privada de su libertad de forma preventiva. Adicionalmente, el Instituto de Defensa Legal ha informado que es una práctica generalizada la petición de prisión preventiva por el Ministerio Público, tal es el que caso que dicha solicitud ha sido registrada en entre 62 y 66% de los casos en estadio de investigación preparatoria. En más del 50% de los casos, los imputados han sido acusados de cometer delitos contra el patrimonio, generalmente, robo agravado con armas de juego, durante la noche o de forma grupal. Esto implica que se trata de escenarios donde la identificación de los perpetradores del delito puede ser compleja y de sencilla inducción a error por circunstancias del sistema o del propio testigo. En 60% de los casos, la flagrancia es empleada como el argumento a favor de la verificación del requisito de vínculo razonable entre el imputado y la comisión del delito  y en 73% de los casos de flagrancia los jueces dictan prisión preventiva. Sobre esto último, debe considerarse que, en Perú, la flagrancia no es propiamente tal, sino que permite un rango de tiempo de 48 horas para la detención, estableciendo una puerta abierta a detenciones injustificadas. En cuando al requisito de peligro procesal, el 90% de los casos es sustentado en la causal de riesgo de fuga. De ellos, en un 60% de ocasiones el representante del Ministerio Público empleará como justificación la falta de arraigo, entendida como precariedad domiciliaria o laboral, situación que afecta mayoritariamente a los estratos socioeconómicos más bajos. Por otro lado, en 70% de los casos de impondrá la medida por el tiempo más alto permitido, siendo poco habitual que este aspecto se discuta en la audiencia de prisión preventiva[18].

Las situaciones en ambos países, que se replican en distintas latitudes de Latinoamérica, hacen evidente que los operadores de justicia no han seguido el ritmo de las reformas, y que los usos y costumbres que subyacían al antiguo sistema inquisitorio no han perdido vigencia. Los errores cometidos en la verificación de los nuevos requisitos de la prisión preventiva requieren atención urgente de los juristas. No es admisible que en el momento de auge del Estado Constitucional de Derecho se siga cometiendo graves vulneraciones a los derechos fundamentales de los individuos, especialmente cuando provienen de aquellos llamados a garantizarlos. No obstante ello, las situaciones comunes en distintos países de la región representan también una oportunidad para la conjunción de esfuerzos en el diseño de políticas que atiendan de manera más efectiva a esta problemática.


[1] El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del Primer Programa de Invierno en la Universidad Diego Portales de Chile, llevado a cabo en agosto de 2018.

[2]  CARRANZA Elías, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el Caribe: situación y respuestas posibles”, en Justicia Penal y Sobrepoblación Penitenciaria. San José, Costa Rica. ILANUD, Siglo XXI Editores, 2001.

[3] DUCE, Mauricio. “Prisión preventiva en América Latina: Enfoques para profundizar el debate”. pp. 20.

[4] Íd.

[5] MAIER, Julio. Citado por ARÁUZ, Manuel en: “El nuevo código procesal penal: del proceso inquisitivo al proceso acusatorio”. pp. 2.

[6] DUCE, Mauricio. “Prisión preventiva en América Latina: Enfoques para profundizar el debate”. pp. 21.

[7] DUCE, Mauricio y Cristián Riego. “Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: Evaluación y perspectivas”. pp. 164.

[8] SANGUINÉ, O. citado por DEL RÍO, Gonzalo. En: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Lima: Ara Editores. 2008. pp. 21-22.

[9] DUCE, Mauricio y Cristián Riego. “Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: Evaluación y perspectivas”. pp. 17.

[10] QUIROZ, William y Alfredo ARAYA. “La prisión preventiva: desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad”. Lima: Ideas Solución Editorial. 2014. pp. 140-141.

[11] DUCE, Mauricio y Cristián Riego. “Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: Evaluación y perspectivas”. pp. 167.

[12] QUIROZ, William y Alfredo ARAYA. “La prisión preventiva: desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad”. Lima: Ideas Solución Editorial. 2014. pp. 166.

[13] Ibíd. pp. 32-33.

[14] DUCE, Mauricio y Cristián RIEGO. “Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: Evaluación y perspectivas”. pp. 168.

[15] DEL RÍO, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Lima: Ara Editores. 2008. pp. 32-33.

[16] DUCE, Mauricio. “Presos sin condena ni reparación”. 22 de setiembre de 2017. En: https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/primer-censo-nacional-penitenciario-registro-77-mil-86-internos-en-los-establecimientos-penitenciarios-del-pais-9175/

[17] INEI. “Primer Censo Nacional Penitenciario registró 77 mil 86 internos en los Establecimientos Penitenciarios del País”. 27 de junio de 2016. En: https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/primer-censo-nacional-penitenciario-registro-77-mil-86-internos-en-los-establecimientos-penitenciarios-del-pais-9175/

[18] INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. “La prisión preventiva en el Perú: ¿Medida cautelar o pena anticipada?”. Lima: IDL. 2013. pp. 118-119.

Fuente de la imagen: Revista Criterio.

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