¿Las Municipalidades pueden obligar a los establecimientos comerciales e instituciones educativas a contar de manera obligatoria con cámaras de video vigilancia?

Los autores analizan la Ordenanza Municipal N° 041-2019-MDMM, expedida por la Municipalidad de Magdalena del Mar, y su posible lesión a los derechos de libre contratación y libertad de empresa.

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Por Cesar Muriche Astorayme y Jorge Lau Morales, abogados maestristas de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú

Los autores sostienen que la reciente Ordenanza Municipal N° 041-2019-MDMM expedida por la Municipalidad de Magdalena del Mar y publicada en el Diario “El Peruano” el 17 de febrero último, lesiona los derechos constitucionales a la libre contratación y libertad de empresa, porque los establecimientos comerciales e instituciones educativas son libres de determinar si contratan o no los servicios de video vigilancia para sus establecimientos y, además, que para su funcionamiento de dichas empresas no se les puede exigir la traba administrativa que propugna la Municipalidad de Magdalena trasladándoles el costo de la seguridad ciudadana. En ese sentido, señalan que la Ordenanza N° 041-2019-MDMM podría ser cuestionada hasta en tres tipos de procesos, como sería a través de un proceso de inconstitucionalidad, un amparo contra norma autoaplicativa o un procedimiento ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi en razón a la jurisprudencia de esta última.

  1. Sobre la Ordenanza de la Municipalidad de Magdalena del Mar

El 17 de febrero del presente año se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Ordenanza N° 041-2019-MDMM, expedida por la Municipalidad de Magdalena del Mar (Ordenanza que establece el uso obligatorio de cámaras de video vigilancia al interior y exterior de los establecimientos comerciales e instituciones educativas). A través de esta norma se exige el uso obligatorio de cámaras de video vigilancia al interior y exterior de los establecimientos comerciales, así como los centros comerciales, tiendas por departamento, entidades financieras, instituciones educativas o culturales, institutos superiores, universidades, establecimientos de salud, entre otros; con el objeto de coadyuvar la función preventiva y disuasiva, en materia de seguridad ciudadana.

Además, se ha establecido que el incumplimiento a las disposiciones de la referida Ordenanza acarrea el pago de multas que van desde el 0.50% de una UIT hasta el 0.10% UIT, más la clausura temporal del local como medida complementaria en determinados supuestos.

Si bien es cierto, en el contexto de inseguridad actual y ante la ola de crímenes que vemos a diario, el Estado debe de adoptar o implementar las acciones pertinentes en materia de seguridad ciudadana, consideramos que estas medidas de prevención y disuasión ante los ilícitos no deberían ser trasladadas a los ciudadanos a través de Ordenanzas Municipales que vulneran derechos fundamentales protegidos a nivel constitucional.

En ese sentido, la Ordenanza N° 041-2019-MDMM a nuestro juicio es absolutamente inconstitucional porque carece de sustento legal y lesiona los derechos a la libre contratación y libertad de empresa, toda vez que la Municipalidad de Magdalena pretende cumplir con su deber de velar por la seguridad ciudadana a costas del detrimento patrimonial de los empresarios de su distrito.

Podemos advertir en la parte Considerativa de la propia Ordenanza en la cual se señala como sustento legal la Ley N° 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades) específicamente el artículo II del Título Preliminar, artículo 73° subnumeral 2.3 del numeral 2 y el articulo 85 numeral 3, no obstante del análisis de los mismos  no se colige que la municipalidad se encuentre facultada para establecer el Uso Obligatorio de Cámaras de Video Vigilancia al interior y exterior de los establecimientos comerciales e Instituciones educativas, consideramos que existe un abuso de derecho por parte de dicha comuna.

Además, la Ordenanza señala que el Decreto Legislativo 1218 en el artículo 9°  prescribe que los propietarios  o poseedores de establecimientos comerciales abiertos al público con un aforo de cincuenta (50) personas o más deben instalar cámaras de video vigilancia acorde con la finalidad de garantizar la seguridad de los consumidores y prevención e investigación del delito” Es aquí donde encontramos uno de los puntos medulares de nuestro análisis, primero porque desde nuestra opinión el referido decreto legislativo es abiertamente inconstitucional al pretender trasladar a los propietarios de locales comerciales la responsabilidad y obligación de garantizar la prevención e investigación del delito, desnaturalizando las funciones primordiales que son competencia de la Policía Nacional del Perú, del Ministerio Publico y el serenazgo del distrito.

Asimismo, la ordenanza cuestionada en su artículo 5° establece que el uso obligatorio de cámaras de video vigilancia será para aquellos establecimientos comerciales e instituciones educativas que tengan un aforo mínimo de 01 persona a más, contradiciendo abiertamente el propio Decreto Legislativo N° 1218 citado como base legal, en cuyo artículo 9° se señala que para la instalación de cámaras de video vigilancia debe existir un aforo mínimo de 50 personas, ergo, se está regulando por debajo del mínimo establecido en el D. Leg. N° 1218.

La cuestionada ordenanza señala que en este contexto, y a fin de contribuir a la prevención de la comisión de delitos y faltas resulta necesario establecer disposiciones destinadas a garantizar la seguridad ciudadana, sin embargo los vecinos y contribuyentes destinan un pago mensual a la municipalidad de Magdalena por el servicio de seguridad ciudadana, que debería ser brindado eficazmente por parte de dicha comuna, lo cual no acontece y se infiere de la propia ordenanza que indica en su parte considerativa que existe un alto índice delictivo, entonces son los vecinos que contribuyen con aportar mensualmente para combatir la inseguridad ciudadana a quienes se les exige también costear la instalación de cámaras de seguridad de video vigilancia, costos que serán asumidos por los consumidores finales, lo cual consideramos un abuso de derecho por parte de la Municipalidad.

El derecho a la libre contratación

El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 02175-2011-PA/TC (fundamento 8), ha señalado que el contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación está constituido por las siguientes garantías: i) Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante; y, ii) Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (…). En esa línea de ideas, lo que se hace a través de la Ordenanza N° 041-2019-MDMM no es otra cosa que atentar contra el contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, porque sin que medie de parte del empresario la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato de adquisición e instalación de equipos de video vigilancia, la Municipalidad impone a los establecimientos comerciales e instituciones educativas el contar ellos, lo cual  conlleva  irrogarles un gasto o pasivo de manera  mensual y permanente mientras dure la vigencia de la norma.

  1. El derecho a la libertad de empresa

La Constitución reconoce en el Art. 59° el derecho a la libertad de empresa prescribiendo que: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…)”. Por su parte, el Tribunal Constitucional en el fundamento 4 de la sentencia N° 02802-2005-PA/TC, ha esbozado que la libertad de empresa es “la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad”. En el caso materia de comentario, la Ordenanza N° 041-2019-MDMM sí constituye una traba administrativa ilegal para el funcionamiento de la empresa, porque de conformidad con el Art. 85° de la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades- estas no están facultadas para exigir a sus vecinos o ciudadanos la instalación obligatoria de cámaras de video vigilancia y además porque la exigencia de cámaras de seguridad para el funcionamiento de los establecimientos comerciales e instituciones educativas generara un sobrecosto que finalmente será trasladado a los consumidores y ciudadanos que no necesariamente vivimos en el distrito de Magdalena.

Asimismo, en nuestro análisis la adopción de esta medida generará una asimetría y desventaja competitiva de los establecimientos comerciales ubicados en el distrito de Magdalena con aquellos de igual rubro o giro ubicados en distritos aledaños, quienes no tendrán un sobrecosto como es la adquisición, instalación y mantenimiento del servicio de video vigilancia, es por ello la importancia de entender a cabalidad la trascendencia de esta ordenanza a todas luces inconstitucional.

  1. Acciones procesales contra la Ordenanza N° 041-2019-MDMM

Procesalmente la Ordenanza Municipal podría ser cuestionada a través de dos tipos de procesos constitucionales. El primero sería a través de un proceso de inconstitucionalidad, tal como lo prevé el artículo 200° inciso 4 de la Constitución Política del Estado: “Son garantías constitucionales: (…) La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo, concordante con el artículo 77° del Código Procesal Constitucional; a fin de que se deje sin efecto la Ordenanza cuestionada con efectos generales.

Mientras que el segundo proceso constitucional sería a través un proceso de amparo contra norma autoaplicativa, a fin de cuestionar en concreto la validez constitucional de la referida norma, buscando de esta forma que la Ordenando N° 041-2019-MDMM sea inaplicada únicamente para el establecimiento comercial que impugne su validez.

Cabe señalar que además, también existe otro mecanismo procedimental a fin de cuestionar la validez de esta Ordenanza N° 041-2019-MDMM, tal como sería el procedimiento ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, ya sea por un procedimiento de parte o de Oficio, porque lo que hace esta ordenanza no es otra cosa que generar una barrera burocrática ilegal que obstaculiza el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado.

Es importante mencionar que existen antecedentes en la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, respecto de Ordenanzas Municipales que han sido inaplicadas, con efectos generales, por constituir una barrera burocrática ilegal, en favor de los agentes económicos y/o ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición, tal es el caso de la Municipalidad Distrital de Jesús María y más recientemente de la Municipalidad Provincial de Tacna.

Efectivamente, en el expediente N° 00044-2013/CEB seguido por Eckerd Perú S.A (denunciante) contra la Municipalidad Distrital de Jesús María (denunciado), mediante Resolución del 24 de julio de 2013, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas resolvió declarar como “barrera burocrática ilegal la exigencia, a la empresa Eckerd Perú S.A., de contar con sistemas de video vigilancia en sus establecimientos comerciales y de servicios ubicados en el distrito de Jesús María, establecida en la Ordenanza Nº 392-MDJM y materializada en el Oficio Nº 1592-2012/MDJM/GDUyA/SGLyA”[1]

Por otro lado, mediante Resolución Final N° 0035-2018/INDECOPI-TAC de fecha 20 de febrero de 2018, se declaró como “barrera burocrática ilegal la exigencia de uso e implementación de sistema de cámaras de video vigilancia en establecimientos comerciales abiertos al público con un aforo de cincuenta (50) personas o más, establecida en el artículo 5 de la Ordenanza Municipal N.° 014-2017 del 6 de setiembre de 2017, expedida por Municipalidad Provincial de Tacna”[2]

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[1]Véase en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/143803/0293_ResfinalEckerd%20Peru%20S_PDF.pdf

[2] Véase en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:l-uEJ5aT9IwJ:servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc%3FdocID%3Dworkspace://SpacesStore/6a260f6b-cd7c-4783-ad1c-446750bd2f47+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe

Fuente de la imagen: ADSLZone

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