Por Patricio Ato del Avellanal, abogado por la PUCP, adjunto de docencia para los cursos de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la PUCP, miembro de Perspectiva Constitucional y del Consejo Directivo del Observatorio de Género Perú, y abogado del Estudio Jurídico Ato del Avellanal.

La semana pasada ha sido celebratoria para todos los que defendemos la igualdad dado que, por un lado, la Corte Suprema declaró infundada la demanda de Acción Popular interpuesta por el colectivo Padres En Acción contra la Resolución Ministerial N°281-2016-MINEDU, mediante la cual se aprobó el Currículo Nacional de la Educación Básica para el año 2017, cuyos lineamientos aplican el enfoque de género en la educación[1]. Por otro lado, el Gobierno publicó el Decreto Supremo 008-219-MIMP, el cual contiene la Política Nacional de Igualdad de Género y tendrá como objetivo, mediante el compromiso de todas las entidades públicas, reducir la desigualdad entre hombres y mujeres[2]. Adicionalmente, se publicó la sentencia del Décimo Primer Juzgado Constitucional en la que se declara fundada la demanda de Amparo presentada por Susel Paredes y Gracia Aljovín contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y se ordena al RENIEC a inscribir el matrimonio de las demandantes en su registro[3] ¿Cómo no celebrar?

¿Es esta última sentencia una buena noticia? Considero que sí, porque indica que algunos juzgados están empezando a tomar más elementos en su evaluación y están cambiando de criterio ¿Se acabó, entonces, la lucha en aquel frente? No, porque es una sentencia de primera instancia, la cual puede ser apelable y en una segunda instancia no hay garantías de que se confirme el criterio resolutivo de la primera instancia. Muchas personas se han olvidado del proceso de Oscar Ugarteche y Fidel Atoche contra RENIEC. En primera instancia se declaró fundada su demanda de Amparo[4], pero luego, RENIEC apeló y en segunda instancia le dieron la razón a RENIEC[5] y ahora el caso está pendiente de ser resuelto por el Tribunal Constitucional[6].  La situación actual frente a la lucha por el matrimonio igualitario es delicada por lo que puedan resolver los distintos órganos jurisdiccionales de nuestro sistema de justicia. En ese sentido, existen varios puntos a tomar en consideración:

El primer punto tiene que ver con el rol que juega la Procuraduría del RENIEC en todo este contexto. Como muchos vienen comentando, existe, al parecer, una suerte de política a voces que obliga a la Procuraduría de RENIEC a apelar todos sus casos, dado que ella es la encargada en defender los intereses de la institución. Tal como se indica en el Manual de Organización y Funciones (MOF) del RENIEC: El Procurador Público tiene como función específica “[r]epresentar al (…) RENIEC y defender los intereses y derechos de la institución, en todos los procesos y procedimientos en los que ésta sea parte” (énfasis agregado). Uno de los intereses de dicha institución está indicado a modo de función en el literal J del artículo 7 de la Ley Orgánica de RENIEC: “Velar por el irrestricto respeto del derecho a la (…) identidad de la persona[s] y los demás derechos inherentes a ella derivados de su inscripción en el registro” (énfasis agregado). Siendo el interés de la institución tutelar y garantizar el respeto del derecho a la identidad de las personas, quedaría claro que RENIEC no está cumpliendo con sus obligaciones al litigar en los casos mencionados, dado que, al no inscribir y cuestionar los matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero, vulnera el derecho a la identidad[7] de las personas que solicitan la inscripción. Asimismo, el artículo 41 de la Ley Orgánica de RENIEC establece que: “El registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripción. Es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y el estado civil de las personas, con arreglo a ley” (énfasis agregado).

Entonces, ¿de qué intereses estamos hablando? Bueno, si el Procurador defiende los intereses de RENIEC, habría que analizar, por otro lado, qué otros intereses estarían de por medio como, por ejemplo, los intereses del Jefe del RENIEC, dado que todo este asunto tiene contexto político. Es importante señalar, entonces, que el artículo 10 de la Ley Orgánica de RENIEC indica que quien nombra al Jefe del RENIEC es el ya no existente Consejo Nacional de la Magistratura en base a una terna propuesta por el Comité Consultivo del RENIEC[8]. También habría que preguntarse si es que la elección no fue pactada para bloquear el registro de matrimonios homosexuales entre otras medidas que forman parte de una agenda conservadora. Por más de que la Procuradora Pública de RENIEC haya sido nombrada por el Gobierno actual (RS Nº 273-2016-JUS[9]), los intereses de la institución son los que priman. No obstante, el Congresista De Belaunde ha desmitificado las presiones que podría tener la Procuradora[10] presentando los oficios 00845-2018-CG/DC[11] y Oficio 005-2014-JUS/CDJE-ST[12]; así que la Procuradora de RENIEC podría no apelar el caso Paredes.

Un segundo punto, que en parte está ligado al primero, es lo que sucedería si la Procuraduría de RENIEC decide apelar. Como he mencionado, nada garantiza que en segunda instancia se confirme lo resuelto en la primera y el caso de Ugarteche muestra que es muy probable que, más bien, rechacen lo resuelto en primera instancia; lo cual conllevaría a que el caso de Susel Paredes y Gracia Aljovín se dispute ante el Tribunal Constitucional. Pero, ¿qué sucede si la segunda instancia confirma lo resuelto? En ese caso, se aplica lo que indica el artículo 3 del Código Procesal Constitucional:

«Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno.»

Y es aquí donde concuerdo con lo opinado por Fabiana Orihuela[13], quien indica que la discusión no va por el hecho de si es o no saludable que la resolución suba en consulta a la Sala, sino que para efectos de resolver el Amparo no era necesario recurrir al control difuso, inaplicando el artículo 234 del Código Civil, ya que bastaba una interpretación conforme a la Constitución de dicha disposición para fundar la demanda, ya sea mediante interpretación extensiva o aplicación analógica. Es decir, que, en función al reconocimiento del Derecho a la igualdad y no discriminación en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos, la lectura (norma) del artículo 234 del Código Civil (disposición normativa) sí permitiría el matrimonio igualitario. La utilización del control difuso implica que el juzgado toma como criterio que la lectura del artículo 234 del Código Civil es única, que ella no permite el matrimonio homosexual y que por eso se debe inaplicar. Por lo tanto, el Amparo de Susel Paredes y Gracia Aljovín está, en este contexto, a merced de la segunda instancia y del criterio de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Solo en el caso de que ambas decidan estar de acuerdo con el criterio de la primera instancia es que RENIEC estaría obligado a efectuar la inscripción del matrimonio homosexual de las demandantes.

Un tercer punto en consideración tiene que ver con el proceso de Oscar Ugarteche y Fidel Atoche ante el Tribunal Constitucional. Dependiendo de cómo y cuándo resuelva el Tribunal Constitucional dicho caso, este podría tener efectos para con el caso de Susel Paredes y Gracia Aljovín. Si el caso de Paredes es rechazado en segunda instancia, se tendría que llevar ante el Tribunal Constitucional, tribunal que ya se encuentra de salida[14] y no se sabe si terminará decidiendo sobre el caso UgartecheEs esperable que los actuales jueces resuelvan, dado que ya vieron la causa el año pasado, pero nada está dicho aún. Ahora, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de ver el fondo del caso Ugarteche, de explicar el contenido del Derecho Fundamental a la Igualdad y a la no Discriminación, de complementarlo con jurisprudencia internacional[15] y exhortar a RENIEC a inscribir los matrimonios homosexuales en su registro.

Sin embargo, queda la posibilidad de evadir la discusión de fondo apelando a una discusión procesal frente al plazo de presentación de la demanda de Amparo. No obstante, tal y como investigué con la Doctora Paula Siverino Bavio[16] para el Observatorio de Género Perú[17] (trabajo que terminó presentado finalmente como un Amicus Curiae[18] para el caso Ugarteche) tanto en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como en el Código Procesal Constitucional se ha establecido que los procesos constitucionales y las reglas aplicables en ellos deben ser interpretadas conforme a principios procesales centrales, entre ellos, el principio pro actione. Este que se deriva de la naturaleza de un proceso constitucional por el cual, frente a cualquier posible duda sobre el cumplimiento de requisitos o los presupuestos procesales, se debe interpretar “en el sentido más favorable a la plena efectividad de los procesos constitucionales, de manera que si existe ‘una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación’”[19].

Un cuarto punto a reflexionar sería respecto al escenario en el cual el Poder Judicial confirme la resolución del caso Paredes de primera instancia, obligando así al RENIEC a inscribir el matrimonio de las demandantes y que el Tribunal Constitucional, con una ratio conservadora, decida denegar el recurso de agravio constitucional en el caso Ugarteche: ¿podría ordenarse que se retire la inscripción del matrimonio homosexual? Aquí podríamos discutir sobre la relación entre judicatura ordinaria y extraordinaria[20]: si es que es una de subordinación o de complementariedad[21]. Personalmente, creo que aquella relación es de complementariedad, dado que la Constitución ha repartido a los distintos Organismos Constitucionalmente Autónomos del Sistema de Justicia la atribución de tener la última palabra en la resolución de conflictos de Derechos Fundamentales. Sin embargo, ante aquel escenario de criterios contradictorios, por más conservador que sea el criterio del Tribunal, el Tribunal tendría la última palabra en el ámbito nacional. A ello se le podría añadir el no muy feliz criterio de la Cosa Juzgada Constitucional[22], el cual facultaría al RENIEC a seguir discutiendo el caso Paredes para que el Tribunal Constitucional cierre la discusión, con lo cual sería imperativo pedir que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) otorgue una medida cautelar[23] para que el retiro de la inscripción sea puesto en suspenso.

Habiendo visto lo delicada que es la situación, es necesario tener cierto grado de esperanza en el tiempo, partiendo de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) exige a las cortes que apliquen el control de convencionalidad en el ámbito interno[24] y, en ese sentido, el caso Atala Riffo e Hijas vs Chile del año 2012 señala lo siguiente:

    1. (…) la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual[25].

Por otro lado, si bien es cierto que las Opiniones Consultivas de la Corte IDH no son de carácter vinculante, estas esclarecen cuáles son los criterios de la Corte y se puede prever el sentido de una resolución sobre el tema en cuestión. La OC -24/17 indica que: “(…) se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos” (f.j. 226)[26].

Finalmente, cabe llamar la atención sobre recientes decisiones del Tribunal Constitucional que nos podrían dar luces sobre el sentido de sus fallos. Así, este ha tenido algunos aciertos publicando sentencias como la resolución del expediente 01479-2018-PA/TC, en donde reconoce y exige al Gobierno y al Congreso el uso del enfoque género para erradicar la violencia de género[27]. Por otro lado, está el caso Romero Saldarriaga en donde el Tribunal establece criterios de interpretación jurídica para garantizar el derecho a la identidad de las personas trans[28]. Finalmente, el Tribunal establece que, para familias reconstituidas o ensambladas, al margen de los criterios biológicos, debe reconocerse la existencia de lazos personales para acreditar la unidad familiar[29]. Con el caso Ugarteche (y en su defecto, el caso Paredes) el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de marcar historia, garantizando una vez más, el derecho a la igualdad para la ciudadanía. Mientras estas disputas se resuelven, habrá que ver cuál será el contraataque por parte de las agrupaciones conservadoras. La lucha continua.


[1] Ver en: https://es.scribd.com/document/404309426/64-Sentencia-CNEB-Web?fbclid=IwAR3_h639RlNduX1POlNh8Y58FvhsLtWZRW9525Ih_p5j6_8Hclnc2OHBkWA

[2] Ver en: https://es.scribd.com/document/404644032/POLITICA-NACIONAL-DE-IGUALDAD-DE-GENERO#from_embed

[3] Ver en: https://es.scribd.com/document/404975364/Susel-Paredes#from_embed

[4] Ver en: http://conexionvida.net.pe/wp-content/uploads/2017/01/336110538-Sentencia-Oscar-Ugarteche-Matrimonio-Igualitario.pdf

[5] Ver en: http://derechoyreligion.uc.cl/en/docman/documentacion/internacional/jurisprudencia-1/1269-sentencia-de-la-corte-superior-de-justicia-de-lima-que-declaro-nula-la-sentencia-de-2016-que-obligaba-al-registro-civil-a-reconocer-a-inscribir-el-matrimonio-entre-dos-personas-del-mismo-sexo-con-base-en-el-codigo-civil-vigente/file

[6] Ver Audiencia del Tribunal Constitucional del 20 de junio de 2018 a partir de 1:16:11 en adelante: https://www.youtube.com/watch?v=WHwlJMhQAdA

[7] El Tribunal Constitucional supera los conceptos de Identidad Estática e Identidad Dinámica en su sentencia 02273-2005-HC/TC con la reciente sentencia del caso Romero Saldarriaga (06040-2015-PA/TC): http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/06040-2015-AA.pdf

[8] Ley Orgánica del RENIEC: http://www.reniec.gob.pe/Transparencia/TransparenciaAdministrativaInfoGnral.jsp?idInformacion=41

[9] RS Nº 273-2016-JUS: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/designan-procuradora-publica-del-registro-nacional-de-identi-resolucion-suprema-n-273-2016-jus-1469406-18/

[10] Ver: DE BELAUNDE, Alberto. El Reniec no debe apelar, en Opinión, Diario Correo, 7/4/2019
https://diariocorreo.pe/opinion/el-reniec-no-debe-apelar-880249/?fbclid=IwAR2617D6NnPN-y8epv6Ny6yc5AdgR9QvR95afqZZF9So_1wx6JexSeAyQRw

[11] De acuerdo a lo publicado por el Congresista De Belaunde, Nelson Shack, Contralor General de la República, mediante oficio 00845-2018-CG/DC afirmó que la Contraloría no es competente para orientar la labor de los procuradores, no existiendo ninguna disposición que los obligue a apelar.

[12] En el Oficio 005-2014-JUS/CDJE-ST se indica lo siguiente: “(…) cabe mencionar que interponer recursos impugnatorios es una facultad y no una obligación de los procuradores públicos”. Para mayor información:
https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/08/Oficio-Multiple-005-2014-JUS.pdf

[13] Fabiana es miembro de Perspectiva Constitucional, sigan sus opiniones en Twitter bajo @fa_orihuela. Sobre su opinión respecto a la sentencia del Décimo Juzgado Constitucional, ver:  https://twitter.com/fa_orihuela/status/1113943586129817600

[14] De los 7 magistrados en el Tribunal Constitucional, el último en ser elegido fue Ferrero Costa en 2017, reemplazando a Urviola. Al resto de magistrados les tocaría dejar el cargo una vez que el actual Congreso elija a los nuevos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 201 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Sin embargo, dado que hay 3 nuevas bancadas en el Congreso, la Junta de Portavoces debería reconfigurar la Comisión aprobada en noviembre de 2018 para realizar la elección de nuevos magistrados. Queda claro que esto tardaría el reemplazo, pero no creo que se atrase tanto como para que el Congreso de 2021 sea el nuevo encargado. Esto dependerá de las prioridades de la agenda conservadora actual. Está la posibilidad de reconfigurar al tribunal para que tenga un corte más conservador por los siguientes 5 años.

[15] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado esta posición bien clara desde la sentencia del caso Atala Riffo e Hijas vs Chile en el año 2012 (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf), siendo reforzada en la Opinión Consultiva 24 del 2017 (OC-24/17), http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

[16] Paula Siverino Bavio es Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, Miembro del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO y Special Consultant en HDuarte-Lex.

[17] El Observatorio de Género Perú es un colectivo de la Sociedad Civil conformado por personas de distintas disciplinas que buscan responder a la violencia de género desde la investigación y la vigilancia ciudad. Mas información en: https://www.facebook.com/observatoriogeneroperu/

[18] Respecto a lo que es un Amicus Curiae, revisar: http://www.corteidh.or.cr/tablas/26654.pdf

[19] STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC, FJ 7. Ver en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00252-2009-AA.html

[20] “El ser el supremo intérprete de la Constitución no le otorga una situación de privilegio y/o preponderancia sobre los demás organismos estatales, los cuales obviamente no son inferiores jerárquicos subordinados a sus designios. Es más, si ello fuera así, justamente se negaría aquella limitación del poder que es un elemento central en la configuración del Estado Constitucional. Lo que justifica considerar al Tribunal Constitucional como el supremo intérprete de la Constitución es que dentro del Estado Constitucional es indispensable que alguien cuente con esa competencia. El que las decisiones tomadas por un legislador, un ministro o un juez pudiesen ser revisables por este Tribunal no hace a éste superior jerárquico de legisladores, ministros o jueces. Estamos pues ante un tema de competencias y no de jerarquías, y lo dicho por el Tribunal Constitucional en este caso debiera ser dejado de lado a la brevedad posible” ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Las tensiones entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional: reflexiones a propósito de la sentencia Exp. N° 006-2006-PC/TC” En: AA.VV. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra del Tribunal Constitucional, Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia 4, Lima: Palestra, 2008, pág. 198 y 199

[21] Sobre esta discusión recomiendo leer: CHEREDNYCHENKO, Olha O. Derechos Fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de subordinación o complementariedad? En: Palestra del Tribunal Constitucional, Año III, Número 1, enero de 2008, Lima, Perú, p. 103-135

[22] “(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales” STC Exp. N°006-2006-CC/TC, FJ 70. Ver en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html Mas información sobre la Cosa Juzgada Constitucional puede encontrarse en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional: https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2018/10/revista_peruana_der_consti_9-1.pdf

[23] Sobre el mandato y las facultades de la CIDH: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/funciones.asp

[24] Revisar el Cuadernillo de la Jurisprudencia de la Corte IDH N°7 sobre Control de Convencionalidad: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf

[25] Caso Atala Riffo e Hijas vs Chile del año 2012: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

[26] Opinión Consultiva 24 del año 2017: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

[27] Ver FJ 16 en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/01479-2018-AA.pdf?fbclid=IwAR3cyjof0_fjubhVRtxSQ8vs0MVFwTOdO7KTwqkdlFQtiPhbpxsgSKCLatI

[28] Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/06040-2015-AA.pdf

[29] Ver: https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/04/Exp.-01204-2017-PA-TC-Lima-Legis.pe_.pdf

Fuente de imagen: El Comercio.

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