Por el Consejo Editorial Enfoque Derecho

El 03 de mayo, el parlamentario de la bancada Cambio 21, Clayton Galván, presentó el Proyecto de Ley Nº 4275/2018-CR[1], mediante el cual se regularía el uso indebido de las redes sociales. Esto propone modificar el artículo 132 del Código Penal incrementando de uno a cuatro años de prisión efectiva como límite inferior y 7 años como límite máximo para el delito de difamación cometido mediante las redes sociales. Actualmente, el artículo 132 del Código Penal señala que la pena otorgada será no menor de uno ni mayor de tres años.

Por otro lado, el pasado 10 de abril, el congresista Alberto De Belaunde y otros 4 congresistas de la Bancada Liberal presentaron el Proyecto de Ley Nº 4184/2018-CR[2], el cual pretende despenalizar los delitos contra el honor, estableciendo procedimientos civiles de rectificación y de sanción de dichos actos. Con ello la Bancada Liberal pretende fortalecer los derechos a la libertad de expresión e información. De aprobarse esta iniciativa legislativa, se tendría que derogar el “Título II: delitos contra el honor” del Libro Segundo del Código Penal y la Ley Nº 26775 sobre rectificación de personas afectadas por declaraciones inexactas en medios de comunicación. El proyecto de ley, a la fecha, se encuentra en la comisión de Justicia y Derechos Humanos para ser debatida.

Es innegable no señalar que ambas propuestas buscan proteger derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos como lo son el derecho al honor, por un lado; y la libertad de expresión, por otro. Sin embargo -como es esencial en un Estado Constitucional de Derecho- el ejercicio de cada uno de estos se ha de regular con determinados límites y garantías proporcionales que maximicen el mismo. Es así que ambas iniciativas legislativas no significarían una mejora sustancial en la protección constitucional de ninguno de los derechos mencionados.

En primer lugar, tanto el honor y la buena reputación como la libertad de expresión son bienes constitucionalmente protegidos que exigen el deber de protección máxima por parte del Estado (artículo 44 de la Constitución). Por ende, la afectación al contenido esencial de los mismos debe ser sancionada con las penas más severas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Respecto al contenido esencial de los derechos mencionados, se infiere del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] la doble dimensión de la libertad de expresión y pensamiento: individual y social. La primera garantiza que se pueda utilizar cualquier medio para la difusión de pensamiento u opinión y la transmisión del mismo. Mientras que la dimensión social implica que toda persona tiene el derecho de recibir dicha información.

En respuesta a dicha interpretación, la censura previa se presenta como un control de la libertad de expresión que rige en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora, la censura per se constituye una afectación absoluta de la posibilidad de expresar pensamiento. Ahora bien, la Corte IDH no desconoce que se pueda dar abuso de derecho al respecto; no obstante, afirma que la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino base para la asunción de responsabilidad para quien haya abusado.

Entonces, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe ser pleno con independencia de la veracidad, licitud o ilicitud del contenido de las declaraciones. Dicha valoración será ex post y con la imputación de responsabilidad correspondiente. Lo cual se relaciona con lo señalado por el Tribunal Constitucional[4] respecto al deber de diligencia que “tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades por quienes tienen la condición de sujetos informantes”, cabe resaltar que el deber de diligencia puede librar de responsabilidad penal.

Ello, nos permite afirmar que no podría eximirse de imputación de responsabilidad una eventual declaración configurada como injuria, calumnia o difamación, pues se estaría dejando desprotegido el derecho al honor y buena reputación (Artículo 2 inciso 7 de la Constitución). Respecto a este último derecho, el Tribunal Constitucional[5] ha señalado que “es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación”.

En ese sentido, como primera conclusión, se puede afirmar que el ejercicio de la libertad de expresión debe encontrarse normativizada en el ordenamiento jurídico. No obstante, dicha regulación no debe caer en abusos. La misma Constitución proscribe el abuso de derecho en su artículo 103, pues este conlleva a la afectación de otros intereses y derechos fundamentales.

Una vez analizado el contenido constitucionalmente protegido del derecho al honor y libertad de expresión, así como su importancia en un Estado Constitucional de Derecho, cabe preguntarse ¿cuál es la opción más viable para su adecuada protección?

Por un lado, el Proyecto de ley que busca despenalizar los delitos contra el honor (presentado por el congresista De Belaunde), no sería una opción jurídicamente viable, puesto que ello implicaría una clara contravención a la Constitución. Así, el segundo párrafo del artículo 2.4 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común” (énfasis agregado).

En tal sentido, la despenalización de los delitos relacionados a medios de comunicación social a través de esta vía constituirá una infracción a este mandato constitucional, hecho que generaría su inconstitucionalidad. Asimismo, dejaría un vacío en nuestra normativa, ya que la Constitución demanda una regulación para el uso abusivo del derecho en cuestión.

Por otro lado, en cuanto al aumento de la pena para el delito de difamación, existen aspectos que no han sido tomados en cuenta por parte de los congresistas a favor de esta propuesta. En primer lugar, existe consenso a nivel doctrinario que no hay correspondencia directa entre el aumento de una pena y la disminución del cometimiento de determinado delito. “La promulgación de nuevas leyes penales, el incremento de las penas, del número de policías y de las cárceles no disminuirá la criminalidad, pues la pena no convence o disuade, sino que refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales”[6]. Esto se complementa con el hecho de que el sistema penal adoptado, hasta el presente, “no ha respondido a su pretensión de defender la sociedad contra los actos criminales más frecuentes, y por ende, deviene en inefectivo”[7].

Asimismo, en el Perú, existe un nivel elevado de hacinamiento en las cárceles. Según el Informe Estadístico Penitenciario del INPE[8], en el mes de diciembre del año pasado, la diferencia entre la capacidad de albergue (es decir, el aforo máximo que tiene un penal) y la población penal era de 51,778 internos, lo que que representa el 132% de la capacidad de albergue. Estas cifras son alarmantes, más aún si se considera “sobrepoblación penitenciaria” cuando se excede el 20% de la capacidad de albergue. Entonces, el incremento de las penas no haría más que empeorar la situación carcelaria que presenta el país.

Es así que el Proyecto de ley que regula la utilización indebida de las redes sociales, presentado por el congresista Galván tampoco sería la mejor opción. Por un lado, como ya lo mencionamos, el aumento de las penas no necesariamente está relacionado con una buena política que busque reducir la comisión de delitos; y por otro lado, las altas cifras de hacinamiento en los penales del Perú son una muestra de que nuestro sistema penitenciario no está preparado para el endurecimiento de penas efectivas.

Vistas ambas propuestas, nos queda claro que ninguna sería efectiva ni la más conveniente para proteger los derechos involucrados. Tomando en cuenta ello, por ahora es conveniente dejar la normativa como está respecto a la libertad de expresión y pensamiento; si bien no es la mejor que existe, es la más coherente hasta el momento. Esto sin perjuicio a que estas iniciativas planteadas sean revisadas en un futuro y encuentren un camino que no sea muy intervencionista ni desprotector a fin de encontrar una mejor regulación de la que tenemos actualmente para estos derechos.


[1] http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0427520190503.pdf

[2] http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0418420190410.pdf

[3] http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con_uibd.nsf/82C8F9A4E32C68070525755F00830687/$FILE/05_ConvencionAmericana.pdf

[4] STC 0905-2001-AI/TC.

[5] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02756-2011-AA.html

[6] https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_50.pdf

[7] http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_12/articulos_investigadores/C4.pdf

[8] https://www.inpe.gob.pe/normatividad/estad%C3%ADstica/1697-informe-diciembre-2018/file.html

Fuente de la Imagen: Medium

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