Jhoel Chipana, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con maestría en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

  1. Introducción

La figura de la resolución contractual constituye uno de los temas que origina muchas contingencias en materia de contratación estatal y, de hecho, buena parte de los procesos arbitrales suele recaer, total o parcialmente, en pretensiones sobre resolución. Puede afirmarse que fuera del ámbito del Derecho Civil puro, la resolución contractual ha encontrado en la contratación estatal particular tratamiento y entendimiento por las entidades y los contratistas.

En ese sentido, vamos a dedicar tres posts de esta columna para explicar los alcances de esta figura contractual, que van a ser:

  • Primera parte: conceptos generales sobre resolución contractual.
  • Segunda parte: los alcances de la regulación de la resolución contractual en la normativa sobre contratación estatal.
  • Tercera parte: casos específicos de resolución contractual en el marco de la ejecución de obras de infraestructura.

Así las cosas, vamos a empezar esbozando algunos conceptos sobre la resolución contractual en general y para tales fines tendremos como base la regulación que hace el Código Civil de esta figura.

  1. La resolución en general

Partamos por entender que «la resolución afecta no el contrato, sino directamente y sólo sus efectos: hace el contrato ineficaz, sin tocar la validez. En otras palabras, la invalidez atañe al contrato como acto; la resolución como relación».[1] De esta manera, «la resolución designa la extinción del contrato por un evento que impide la relación; así, la resolución puede ser definida, sin más, como la disolución de la relación contractual».[2]

Cabe anotar que, dentro de la legislación nacional, se regulan en dos preceptos no sólo el concepto, sino también los efectos, de la figura de la resolución contractual; a saber:

Artículo 1371.- «La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración».

Artículo 1372.- «La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.

La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.

Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe».

Dentro de las diversas clasificaciones que la doctrina ha esbozado para analizar esta figura, se tiene una que parte por dividir las clases de resolución en aquéllas que son judiciales (artículo 1428 del Código Civil) y las que son extrajudiciales (artículos 1429 y 1430 del mismo Código).

En torno a la naturaleza de este mecanismo resolutorio, la Exposición de Motivos del Código Civil ha señalado que «no se trata, como afirman algunos autores, de una sanción impuesta a quien no satisface sus obligaciones. En realidad, es una manera de liberar a quien ha cumplido el contrato, sin que incurra por ello en responsabilidad».[3] Asimismo, se ha sostenido que «el objetivo de esta cláusula es crear una prevención psicológica en el deudor, a fin de que no incurra en un particular tipo de incumplimiento».[4]

  1. Requisitos de la resolución en general

A continuación, vamos a enumerar los requisitos generales de la resolución contractual en general.

3.1. Estar ante un contrato con prestaciones recíprocas

En primer lugar, debemos estar ante contratos con prestaciones recíprocas. Es decir, ante negocios jurídicos en los que las partes sean acreedores y, a su vez, deudores de una prestación entre sí. El típico ejemplo será el de un contrato de compraventa, en donde una parte es acreedora del precio (que usualmente recae en dinero) y, a su vez, deudora del bien objeto de la venta; y la otra parte es acreedora del bien y deudora del precio.

3.2. Subsistencia de prestaciones por ejecutar

Las prestaciones de este contrato, o al menos una de ellas, no se deben haber ejecutado. En este caso, podremos estar ante contratos con prestaciones cuya ejecución ha sido diferida por acuerdo de las partes, o prestaciones que tengan la naturaleza de ser ejecutadas de manera periódica o continua. Ello se explica debido a que es la inejecución de esa prestación (que se produce en un momento posterior a la celebración del contrato) la que va a activar el mecanismo resolutorio.

3.3. La «parte fiel», la «parte infiel» y la imputabilidad en el incumplimiento

En doctrina se denomina «parte fiel» a aquélla que se encuentra facultada para resolver el contrato porque es la perjudicada con el incumplimiento de su contraparte. Empero, debemos precisar que para que la «parte fiel» pueda resolver el contrato, deberá encontrarse al día en la ejecución de las prestaciones que tiene a su cargo (ser fiel al cumplimiento), pues, de lo contrario, no tendrá legitimidad para activar el mecanismo resolutorio, debido a que ella misma se encuentra también en situación de incumplimiento.

Por otro lado, la denominada «parte infiel» es aquélla que ha incumplido con su prestación, facultando con dicho acto a la otra parte para que pueda resolver el contrato. En este punto debemos precisar que el incumplimiento de esta parte debe obedecer a causas imputables a ella misma (es decir, dolo o culpa), ya que, si ello no es así, se abriría la posibilidad para que dicha parte pueda alegar una inimputabilidad por alguna causa que la exima de responsabilidad por la inejecución de su obligación (piénsese, por ejemplo, en un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor).

3.4. La comunicación

Quien desee resolver el contrato de manera extrajudicial deberá comunicarlo, es decir, la parte interesada (fiel) deberá remitir a la otra (parte infiel) dicha voluntad. En ese sentido, no debe entenderse que basta que el incumplimiento se produzca para que, de manera automática, el contrato quede resuelto, sino que en todos los casos se requerirá el envío de una comunicación que manifieste una voluntad de resolver el contrato, la misma que podrá realizarse desde que la contraparte se encuentre en situación de incumplimiento, esto es, desde que el plazo para que ejecute su prestación se haya vencido, pues, de lo contrario, si es que se envía alguna comunicación antes de que dicho plazo venza, ésta no servirá para resolver el contrato, sino que únicamente estaremos ante una manifestación de voluntad sin consecuencias jurídicas resolutorias.

En esa línea, Barbero[5] señala que el incumplimiento como tal no despliega por sí el efecto resolutorio, sino que deja subsistir siempre la facultad de la opción, en la otra parte, entre el cumplimiento o la resolución. Dicha facultad sólo desaparece con la efectiva elección realizada por medio de la declaración de servirse de la cláusula. De este modo, para dicho autor, el efecto resolutorio se encuentra propiamente ligado a esa declaración que sustituye a la sentencia.

Ahora bien, los sistemas legales regulan la formalidad que debe tener esa comunicación. Por ejemplo, en el caso peruano, el artículo 1429 establece que la comunicación que podría originar la resolución del contrato, debe realizarse por vía notarial previo apercibimiento; sin embargo, el mismo Código en su artículo 1430 (que regula un mecanismo resolutorio distinto al normado por el artículo 1429) prescribe que la carta resolutoria debe encontrarse en una simple comunicación que admite la más amplia variedad de supuestos, desde cartas manuscritas simples hasta correos electrónicos o, incluso, una comunicación verbal.

Sin perjuicio de ello, y desde un punto de vista práctico, es recomendable que una resolución contractual sea realizada a través del envío de una carta notarial. Ello, debido a que esta alternativa otorga la fecha cierta que será fundamental tener a nuestro favor, a efectos de que posteriormente la contraparte no cuestione no sólo la existencia de dicha comunicación, sino también la fecha en que ésta fue notificada.

De otro lado, es importante mencionar los efectos que las comunicaciones poseen atendiendo al tipo de resolución que se quiere efectuar. En efecto, hay distintos supuestos, a saber:

  • Aquéllos en donde la resolución se produce de plano, con la sola notificación de la comunicación (caso de la cláusula resolutoria expresa).
  • Los casos en que la comunicación que se remita tiene por objeto otorgar un plazo para el cumplimiento de la prestación, bajo apercibimiento de que en caso ello no se produzca el contrato queda resuelto de pleno derecho (por ejemplo, el artículo 1429 del Código Civil).
  • Las situaciones en que primero se envía una comunicación que tiene por objeto otorgar un plazo para el cumplimiento de la prestación, y sólo en caso que ello no ocurra, la parte fiel envía una nueva comunicación por la que resuelve el contrato.

Finalmente, en torno al contenido de la comunicación, es recomendable que ésta tenga, cuanto menos, la siguiente información:

  • La fecha.
  • La identificación del destinatario (que es la parte que ha incumplido con la prestación que tenía a su cargo) y la adecuada consignación de su domicilio negocial.
  • La identificación del contrato y la causal que origina la resolución.
  • Señalar con absoluta claridad que dicha causal se ha presentado en la realidad, es decir, que se ha incumplido con la ejecución de esa prestación.
  • Invocar la resolución del contrato (artículo 1430) u otorgar un plazo para que se cumpla con la ejecución de la prestación, bajo apercibimiento de que el contrato quedará resuelto de pleno derecho luego de dicho plazo (artículo 1429).
  • Notificar de manera adecuada dicha comunicación, es decir, que sea enviada al domicilio contractual de la parte que ha incumplido.
  • Consignar los datos del remitente de la comunicación (parte fiel).

Es claro que esta comunicación debe caracterizarse por su precisión y evitar consignar información que nada tenga que ver con su verdadero objetivo, esto es, apercibir y/o resolver el contrato.

Cabe anotar que el contenido de la comunicación debe expresar que no tiene la naturaleza de ser una constitución en mora, sino simplemente una notificación de resolución contractual. Por lo demás, si la comunicación no se da, se entiende que la parte suspende su derecho a invocar la resolución; el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de ejecución de los contratantes subsisten.[6]

3.5. Eficacia de la resolución

En los casos de resolución extracontractual, ésta resuelve el contrato por voluntad de la parte que ejercita ese derecho, es decir, nada tiene que ver para su validez la intervención del juez o árbitro, pues quien resuelve no son ellos, sino la parte fiel. «Tratándose de un contenido como producto de la voluntad declarada, corresponderá a ésta determinar los alcances o extremos de la cláusula resolutoria y cuando se reconoce su operatividad, sin duda debe ser así, ipso jure, sin necesidad de intervención judicial. Lo que ha de variar en la casuística corresponderá a las variaciones de contenido de la cláusula. Normal consecuencia del pacta sunt servanda. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias y por seguridad jurídica, puede solicitarse la intervención judicial, pero únicamente para ejecutar coactivamente los extremos negados, porque la resolución del contrato constituirá un hecho consumado».[7]

Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica es común que cuando una parte resuelve el contrato, la otra o desconoce tal resolución, o también opta por resolver el mismo contrato. En ambos casos, el tema necesariamente va a tener que ser resuelto por un tercero (juez o árbitro) y es importante que quien vaya a demandar tenga en cuenta la manera cómo es que va a plantear su pretensión, ya que en ocasiones se solicita al juez «que resuelva el contrato», cayéndose en un gravísimo error, pues si dicha parte ya resolvió el contrato, no tiene sentido que solicite al juez que resuelva el mismo contrato, debido a que «no se puede resolver lo ya resuelto».

En ese entender, lo correcto sería que el demandante solicite al juez «que declare la validez y/o eficacia de la resolución realizada mediante comunicación de fecha (…)», con lo que se tiene que únicamente el juez o árbitro tendrá que verificar si es que la resolución que ha realizado dicha parte es, o no, válida y/o eficaz. En este caso, su sentencia será meramente declarativa.

De otro lado, en el caso en el que ambas partes se hayan cursado comunicaciones resolutorias, y el tema vaya a ser resuelto por un juez o árbitro, es claro que ese tercero tendrá que verificar cuál de todas las resoluciones es válida, pero no sólo eso, sino que cual de todas esas resoluciones ha sido la primera.

3.6. La importancia del incumplimiento

Es importante tener en cuenta que la magnitud o importancia del incumplimiento no se discute en los casos de resolución operada por la aplicación de una cláusula resolutoria expresa. Sin embargo, en los casos de resolución general que no tenga que ver con una cláusula resolutoria expresa, el tema pasa por un análisis más fino.

En el caso de la cláusula resolutoria expresa, el valor e importancia del incumplimiento lo determinan los interesados en el acuerdo contenido en dicha cláusula, de tal manera que nada tiene que evaluar el juez o árbitro, pues hacerlo importaría una intervención no legal en el contenido del instrumento suscrito por las partes.

Naturalmente, creemos que dentro del diseño contractual que las partes vayan a realizar, será probable que únicamente establezcan como causales de resolución expresa y directa, supuestos de especial importancia, y no prestaciones menores que abran la puerta a este mecanismo resolutorio.

El mismo De la Puente[8] ha sostenido que «la resolución de pleno derecho es una medida excepcional, que sólo debe ser aplicable para el caso de aquellas prestaciones que las partes consideran de importancia determinante para la celebración de un cierto contrato, de tal manera que su incumplimiento (inejecución) lesiona gravemente los intereses que motivaron tal celebración. No cabe pensar que todas las prestaciones pactadas en un contrato tienen esta importancia determinante, pues la experiencia de la contratación pone de manifiesto que ello no es así. No debe desconocerse, desde luego, que muchas prestaciones consideradas secundarias, cobran especial interés en las circunstancias particulares de cada contrato, pero de allí a afirmar que todas las prestaciones, sean a cargo de una de las partes o de ambas, son determinantes hay un abismo».

De otro lado, en los casos de resolución general, es debatible la posibilidad de que una parte resuelva el contrato cuando el incumplimiento en que su contraparte cayó sea menor. Allí, el juez o árbitro tendrá que aplicar el principio general de conservación del acto y declarar la resolución ineficaz por tratarse de un incumplimiento que no ha generado mayores o graves daños a la parte fiel.

Así, como medida para suplir ese incumplimiento, podría hablarse de la posibilidad de disminuir la contraprestación de manera proporcional al incumplimiento, ello, claro está, sin perjuicio de los daños y perjuicios que la parte fiel pueda solicitar. Naturalmente, habrá que esta frente a cada caso concreto para proceder de esta forma, pues si bien es cierto que la parte fiel puede demandar la resolución, la contraparte, vía reconvención, podría solicitar la disminución de la contraprestación para que el juez no vulnere el principio de congruencia.

  1. Cometario final

Como se puede apreciar, son varios los elementos que deben tenerse en cuenta y que tienen que confluir para estar ante una resolución válidamente realizada. Recuérdese que una vez activado el mecanismo resolutorio no debería pensarse en la posibilidad de activar ni iniciar otro, o mezclar entre sí distintos tipos de resolución que la ley regula. Es importante que se tenga en cuenta que se debe analizar cuidadosamente los pros y contras de resolver un contrato, ya que, una vez activado el camino de la resolución, cualquier otra acción que se tome podría traer serios riesgos.


[1] Roppo, Vincenzo. El contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 859.

[2] Bianca, Massimo. Derecho Civil. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 754.

[3] Arias-Schreiber Pezet, Max. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo Marsano (Compiladora). 2ª edición. Lima: Thomson Reuters, 2015, tomo VI, p. 123.

[4] Navarretta, Emanuela. Citada por Morales Hervias, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 269.

[5] Citado por De la Puente, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores, 2001, tomo II. p. 443.

[6] Cfr. Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato. Lima: Ara Editores, 2007, p. 726.

[7] Romero Zavala, Luis. Derecho de los Contratos en el Código Civil PeruanoTeoría General de los Contratos. Libro VII del Código CivilSección Primera (artículos 1351 al 1425). Lima: Editora FECAT, 1999, tomo II, pp. 69 y 70.

[8] De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Op. cit., tomo II, p. 446.

Fuente de la imagen: Grupo ENLASA

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