Por: Cristina Gonzales Camarena, alumna de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

Tras la aprobación del Dictamen del proyecto de Ley de Fusiones y Adquisiciones en el Perú a cargo de la comisión de Defensa del Consumidor del Congreso, se han afirmado diversas posturas y expectativas con respecto al debate que se dará en el Congreso en los próximos días. Al parecer, el Perú tendrá, tras varios años de debate y posiciones opuestas, una ley que regule las fusiones y adquisiciones de empresas con características susceptibles de ser evaluadas por el Estado, en este caso, el Indecopi. Muchos han calificado esta iniciativa como atentatoria contra la libertad empresarial y de iniciativa privada consagrada en el artículo 61 de la Constitución. Otros afirman el tardío interés en una regulación de este tipo cuando países desarrollados como Estados Unidos y algunos de Europa han optado por el mismo hace ya muchos años. No es menester de este artículo definir una u otra posición como válida, pues ambas se sustentan en la protección de determinado grupo social; no obstante, pretende establecer cuestionamientos necesarios frente a la eventual promulgación de una ley de esta importancia para el Derecho Mercantil y de Competencia.

En primer lugar, el anteproyecto antes señalado afirma que el Indecopi tendrá facultades para evaluar y tener opinión sobre las fusiones de empresas que sus ventas anuales superen determinados umbrales. En ese sentido, las ventas en conjunto, deberán exceder 118 000 unidades impositivas tributarias (UIT) o, en su defecto, 25 000 UIT individualmente. Asimismo, también le es aplicable al Indecopi, en estos casos, el silencio administrativo positivo cuando el mismo no emite pronunciamiento alguno dentro del plazo determinado por ley. Ahora bien, también se señala que la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la Superintendencia de Mercados de Valores (SMV) pueden emitir opinión sin carácter vinculante sobre el grado de afectación a la competencia dentro del mercado del giro de negocio de la eventual fusión o adquisición. No obstante, frente a las interrogantes sobre los casos en donde se trate de una fusión o adquisición en el rubro financiero o de seguros, donde como se sabe, están en juego los ahorros, aportes y demás ingresos de dinero provenientes de miles de ciudadanos, las medidas de control serán distintas. En esos casos, será la SBS quien deba realizar el control previo ya que, los procedimientos y plazos que manejaría el Indecopi no responden a las necesidades que surgirían frente a una crisis o inestabilidad del sistema bancario o de seguros tendría.

En segundo lugar, el procedimiento que se debe seguir inicia con la solicitud, por parte de aquel agente económico (individual o colectivo) que, eventualmente, tomará el control de la fusión o adquisición, al Indecopi. Dicha solicitud de autorización de la transacción debe ser presentada ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Asimismo, la obligatoriedad de la solicitud de aprobación responde a sanción de nulidad de la transacción en caso de incumplimiento. Por otro lado, las empresas en negociación pueden solicitar la evaluación particular a la Secretaría Técnica de la comisión encargada del Indecopi. No obstante, se establece que la evaluación proveniente de esta Secretaría Técnica no es vinculante, lo cual lleva a grandes y acertadas interrogantes sobre la seguridad jurídica que los empresarios deberían tener respecto a la opinión de dicha autoridad. Ello, pone en una situación desventajosa a las empresas involucradas en caso deseen realizar una transacción de dicho tipo y quieran saber si cumplen o no con los requisitos para un control previo.

En tercer lugar, continuando con el procedimiento de control, la solicitud de autorización debe ir acompañada de todos los antecedentes e información relevante en relación a la posición de dominio en la cual la nueva sociedad o empresa se encontraría y los efectos de la misma para con los agentes del mercado en el cual se desenvuelve u otros eventualmente relacionados. De modo tal, que la autoridad encargada del control previo pueda disponer de información apropiada para la decisión correspondiente. Ahora bien, la solicitud puede ser observada durante los 10 días de plazo que tiene la Administración para emitir una respuesta, en tal caso, las observaciones pertinentes deberán ser subsanadas en un plazo igual.

En cuarto lugar, una vez aceptada la solicitud, la evaluación puede contar de una como de dos fases, ello en función a la implicancia económica de la transacción y de la presentación o no de riesgos para el mercado. La respuesta del órgano administrativo se dará mediante resolución detallando las fases y los riesgos observados. Asimismo, la duración de la segunda fase (donde las observaciones son críticas) tiene un plazo de 90 días y está sujeta plazo prorrogable de 30 días según considere la Administración. Ahora bien, lo que se busca en esta segunda fase no es solo una mayor análisis de la información proporcionada por los agentes económicos sino que también puedan brindarla terceros. Ahora bien, los agentes económicos pueden presentar una propuesta de compromisos al Indecopi en el cual identifiquen los riesgos que estarían dispuestos a mitigar para que la opinión administrativa, con respecto a la transacción, sea positiva.

En quinto lugar, acorde al anteproyecto, el Indecopi debe analizar lo siguiente: mercado(s) involucrados, competencia real o potencial de otros agentes en dicho mercado, el impacto en la oferta y demanda de los bienes y servicios que se producirían, poder real de las empresas en negociación, barreras legales o de otro tipo para acceder al mercado y el impacto de una eventual posición de dominio y los riesgos contextuales que esta implica.

Teniendo en cuenta a groso modo lo que el anteproyecto señala, cabe la pregunta sobre la eficacia que tendría la misma. Lamentablemente, las expectativas son altas pero la realidad, poco alentadora del cumplimiento de las mismas. Como señala, Jorge Tavera[1], “el llamado enfoque de estructura-conducta-desempeño, que postulaba una relación causal entre una estructura de mercado no competitiva (por ejemplo, monopolio) y un abuso del poder monopólico a través de precios altos y una reducción del nivel de bienestar, no está verificado”. En ese sentido, si bien es alarmante el impacto negativo que una fusión empresarial con posición de dominio y abuso del mismo pueda causar a los consumidores y usuarios, la promulgación de una ley no va a cambiar las cosas en el Perú. Se sabe que se espera un reglamento que sea mucho más específico y dotado de contenido técnico sobre este proceso de control previo; no obstante, ello no le garantiza nada al empresario que busca invertir en el país. Se necesita una mayor profundización en cómo se dan esos abusos de monopolios o posiciones de dominio.

Está claro que la constitución no prohíbe los monopolios sino que prohíbe y combate el abuso del mismo, pero no queda tan claro, como es natural normativamente, las medidas para combatir dicho abuso. Si bien el Indecopi realizaría un control preventivo, se afirma que la no solicitud la aprobación es causal de nulidad de la transacción, ¿sucede los mismo si la respuesta final del Indecopi es negativa y se continúa con la transacción? En una análisis lógico del caso, es afirmativa la respuesta. No obstante, que una transacción de dicho tipo sea negativa no garantiza en absoluto que desde otras transacciones económicas, pactos y prácticas empresariales se esté o no perjudicando al usuario o consumidor, que es lo que principalmente, busca combatir esta ley. Ahora bien, en países como Estados Unidos, si bien cuenta con una Sherman Act, se puede afirmar que más del 95% de las solicitudes de control son aprobadas por la autoridad sin perjuicio de que, por otras vías, se perjudique al usuario o consumidor. En esa misma línea, con respecto a la base fáctica y técnica sobre la acertividad de una ley de este tipo, Bullard[2] señaló en el 2018 que “no hay un solo estudio capaz de acreditar que ese sistema sirva para algo positivo. El único argumento que se usa para defenderlo es que existe en muchos países”.

A modo de conclusión, en definitiva, la fiabilidad de la mano invisible y el mercado ha quedado en el pasado, es necesaria la intervención del Estado en muchos aspectos donde, sobretodo, el perjuicio al consumidor es excesivo, grotesco y muchas veces queda impune. No obstante, dicha intervención no puede estar basada en simples experiencias ajenas a la dinámica económico social que experimenta nuestro país. Las normas deben de ser herramientas con finalidades útiles y viables para la sociedad, que sean aplicables y no un saludo a la bandera más como los tantos que hay. La protección al consumidor y usuario debe ser prioridad para el Estado dentro de sus deberes (artículo 44 C), pero un protección con medidas políticas planificadas. Actualmente, en el Perú se cuentan con normas como el Decreto Legislativo 1034 sobre prácticas colusorias y excluyentes, las cuales deben ser reforzadas y en muchos casos reformuladas. De modo tal, que se adaptena las exigencias no solo sociales y proteccionistas del consumidor sino también preocupadas por fomentar el dinamismo del mercado y de la inversión. En ese sentido, lo que queda finalmente por cuestionar, son las bases fácticas de la ley, los objetivos concretos y el real impacto que va a tener para los consumidores y usuarios en la situación de desigualdad frente a los proveedores y grandes empresarios.


[1] https://gestion.pe/opinion/acerca-necesidad-ley-control-fusiones-226829

[2]https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/control-fusiones-in-god-we-trust-alfredo-bullard-noticia-496038

Fuentes consultadas:

https://semanaeconomica.com/article/legal-y-politica/marco-legal/358689-congreso-aprobo-ley-de-control-previo-de-fusiones/

http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pdf

https://elcomercio.pe/economia/peru/fusiones-empresas-congreso-aprueba-ley-control-fusiones-adquisiciones-empresariales-peru-noticia-631882

https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2019/05/el-abc-de-la-nueva-ley-de-control-previo-de-fusiones-y-adquisiciones-empresariales.html?ref=gesr

Fuente de la imagen: Ithikos Consulting

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