Por Enfoque Derecho

Recientemente, el diario El Comercio[1] reveló que un ex ejecutivo de la constructora brasileña OAS, en la calidad de colaborador eficaz en el marco del caso Odebrecht, testificó que Nadine Heredia habría solicitado US$230.000 a OAS para contratar encuestadoras de opinión con miras a la campaña presidencial del 2016, cuando todavía era primera dama, a dos años de que concluyera el gobierno de Ollanta Humala. Hasta entonces, solo se conocía de los aportes por US$3,5 millones que OAS y Odebrecht habían entregado para financiar la campaña presidencial de Humala del 2011. De acuerdo a lo testificado, Heredia se habría comunicado con Leonardo Fracassi, gerente de contratos de OAS en el Perú, para solicitarle una reunión en Palacio de Gobierno, donde presuntamente Heredia le comentó que necesitaría los US$230 mil para realizar sondeos y así evaluar la posibilidad de una siguiente campaña electoral del Partido Nacionalista. No obstante, quien habría aprobado la entrega del dinero, e indicado al departamento de la controladoria [que funcionaba como una división de sobornos], que cumpla con ello, fue el presidente de OAS, Adelmario Pinheiro.

En ese contexto, los medios especularon sobre el impacto que podría tener esta revelación en las investigaciones en curso contra Nadine Heredia y sobre qué delito se le podría imputar. Respecto al primer punto, como lo señaló el fiscal Germán Juárez Atoche, este testimonio al ser un nuevo hecho, no se incluirá en las investigaciones en curso. Ello en tanto la etapa de la investigación preparatoria (regulada en la Sección I del Código Procesal Penal, CPP en adelante) del caso en cuestión ya concluyó, por lo que el intentar incorporar este hecho en la acusación fiscal vulneraría el derecho a la defensa de los imputados (reconocido en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política[2] y el artículo IX. del Título Preliminar del CPP)[3]. Respecto al segundo punto, la discusión debe partir previamente de aclarar la naturaleza de los delitos contra la administración pública y, posteriormente, si Nadine Heredia es o no funcionaria pública a efectos de un análisis sobre la posibilidad de que esta ha incurrido o no en el delito de concusión.

Sobre los delitos contra la administración pública (en adelante, “DAP”), de una lectura sistemática del Código Penal (CP en adelante), los tipos penales comprendidos en el Capítulo II del Título XVII del CP comparten un elemento común: la calificación especial de los autores de tales delitos. Es decir, los DAP, en específico aquellos que se ubican en el Capítulo II, solo pueden ser cometido, a título de autor, por funcionarios o servidores públicos. En esa línea, en principio, porque se presentan excepciones que los excluyen de toda participación, los particulares que intervengan en la comisión de este tipo de delitos solo serán investigación a título de cómplices, pero no de autores.

Continuando con lo anterior, los DAP, en general, son delitos de infracción de deber, los cuales son definidos por Ramiro Salinas de la siguiente manera: “(…) aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de que alguien abusa o descuida el deber especial que surge de su rol social, y de ese modo, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos”. En el caso de los DAP, el bien jurídico protegido, en genérico, es el correcto y adecuado funcionamiento de la administración pública. Asimismo, es necesario que, conforme a lo señalado en la Casación N° 2124-2018/LIMA en el fundamento jurídico Décimo Quinto: “(…) la lesión del deber de un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre los obligados especiales. (…) No hay lugar a deberes conjuntos, (..) cada uno responde de forma individual (…)”.

En el caso específico del aporte realizado durante el gobierno de Ollanta Humala, se ha especulado que el delito en el que habría incurrido Nadine Heredia es el de concusión, tipificado en el artículo 382 del CP, el cual consiste en lo siguiente:

“Artículo 382°.- Concusión

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. (Énfasis añadido)

Tomando en cuenta lo desarrollado hasta el momento, podemos afirmar que el delito de concusión, al ser un delito de infracción de deber, exige que su autor cuente con la calificación normativa de funcionario o servidor público.

En ese sentido, para determinar, a efectos penales, si la figura de primera dama puede ser considerada como funcionaria pública, debemos analizar dos elementos que la doctrina penal considera a fin de determinar la calidad de funcionario público. Nuestro Código Penal no establece una definición de funcionario público; sin embargo, del artículo 425º -relacionado a quiénes son funcionarios públicos- se desprende, como el primero de estos dos elementos, que es necesario participar de la función pública. Sobre este primer requisito, consideramos que existen dos aspectos principales para su compresión. Como el lector ya habrá advertido, la adopción de este criterio resulta más amplio de lo que podría ser una definición en estricto; sin embargo, Valeije Álvarez considera que esta última opción “favorece la irresponsabilidad penal de importantes sectores de la actuación administrativa”, siendo mejor, por el contrario, ampliar el concepto a un mayor número de personas. La segunda cuestión es determinar qué entendemos por “función pública” como primer paso para reconocer a quienes participan de ella. La Convención Interamericana contra la Corrupción[4] la define como “toda actividad, remunerada u honoraria, realizada en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. Lo anterior claramente permite incluir a funcionarios de facto, aquellos que no habiendo sido formalmente calificados como tal, pero que ejercen funciones de esa naturaleza en los hechos. Por otro lado, el segundo componente es el título habilitante que permite participar de las funciones públicas; de esta manera, una persona puede desenvolver actividades del Estado mediante a) selección, b) designación y c) elección. La primera se refiere a los ciudadanos que se convierten en funcionarios públicos por concursos públicos; la designación, como en la Ley de Servicio Civil, abarca a los funcionarios públicos que se incorporan a la Administración Pública por criterio de confianza o por requisitos que regulan su nombramiento, su vigencia y su remoción ; y , por último, la vía de elección responde al derecho de sufragio, el cual establece un proceso electoral para elegir a nuestros representantes. Atendiendo a lo anterior, respecto al primer elemento, el título de primera dama es protocolar, en tanto este es otorgado a la esposa del presidente de la República del Perú como una señal de respeto. Si bien esta realiza actividades de labor social y de protocolo al acompañar al Presidente, en estricto no es funcionario público, pues no ha sido elegida mediante sufragio directo ni tampoco cuenta con un instrumento normativo que regule sus funciones. No obstante, las actividades que realiza en nombre del Estado, aunque sean de labor social o protocolares, le enviste de una posición especial en el gobierno, es posible sostener que esta es funcionario público considerando el concepto amplio de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Respecto al segundo elemento, es claro que formalmente Nadine Heredia no ha sido seleccionada, designada o elegida funcionario público, puesto recibe el título de primera dama como una señal de respeto y por reglas de protocolo. Sobre ello, es posible que se argumente que de facto esta haya ejercido funciones públicas que no le competían, pero ello en todo caso llevaría a que le impute el delito de usurpación de funciones, tipificado en el artículo 361 del CP.

Habiendo concluido que Nadine Heredia no cuenta con la calificación normativa de funcionaria pública y no existiendo un instrumento normativo que regule sus funciones, como consecuencia de lo primero, Heredia no puede incurrir en un delito que claramente exige tal calificación especial en su autor, e implica, por tanto, una infracción de un deber especial asignado al autor en razón de sus funciones. Sin embargo, ello no necesariamente significa que Heredia no pueda ser investigada, puesto que existe la posibilidad de que la Fiscalía, en una nueva investigación, presente una acusación por el delito de lavado de activos, tipificado en la Ley N° 27765[5], mediante el cual sería investigada sin ningún inconveniente, en tanto este delito no exige una calificación especial, debido a que no es un delito de infracción de deber.

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[1]https://elcomercio.pe/politica/nadine-heredia-oas-testimonio-complica-situacion-ex-primera-dama-odebrecht-ollanta-humala-partido-nacionalista-ecpm-noticia-636981

[2] Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

        1. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

[3] Artículo IX. Derecho de Defensa.-

    1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
    1. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
    1. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

[4]http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_B-58_contra_Corrupcion.asp

[5]http://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF/PE/ley_27765.pdf

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