Por Oscar Alejos, asociado del estudio CMS Grau Perú y especialista en Derecho Administrativo

La visión tradicional de la fiscalización consideraba esta actividad como destinada a encontrar hechos ilícitos que ameritaban sancionar. En tal sentido, la fiscalización no era más que una antesala de la sanción. Como consecuencia lógica de ello, los esfuerzos de los fiscalizadores estaban en encontrar el error y asegurarse que posteriormente este sea castigado.

Dicha lectura se sustentaba, entre otras razones, por la ausencia de disposiciones específicas sobre dicha actividad en la Ley de Procedimiento Administrativo General (“LPAG”). En ese contexto de vacío normativo, normalmente se producían dos alternativas: (i) cada autoridad regulaba su propio procedimiento de fiscalización, con reglas lesivas para los ciudadanos; o, (ii) cada autoridad ejercía su potestad de fiscalización de la forma más discrecional posible, lindando claramente con la arbitrariedad.

El escenario cambió, al menos legislativamente, con las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo N° 1272. A partir de esta norma, se incorporó en la LPAG un capítulo completo sobre la potestad de fiscalización, estableciendo sus alcances y límites. Asimismo, se regularon los deberes y potestades de los fiscalizadores, así como los deberes y derechos de los ciudadanos.

La lógica de la fiscalización, a partir de este cambio normativo, varió totalmente. La fiscalización no busca ahora encontrar hechos que sancionar, sino coadyuvar a la corrección de conductas. La finalidad no es imponer multas, sino lograr que el ciudadano se comporte conforme a derecho, evitando que se produzca algún incumplimiento que termine generando perjuicios. De ahí que se señala que la fiscalización es preventiva y, además, educativa. Ello se desprende claramente de la “definición de la actividad de fiscalización” (artículo 239 del TUO de la LPAG) y de las formas de “conclusión de la actividad de fiscalización” (artículo 245 del TUO de la LPAG).

En ese sentido, bien puede decirse que la fiscalización ha pasado de tener una finalidad punitiva para tener un objetivo correctivo-preventivo.

Lo lógico es que las distintas administraciones públicas obedezcan y cumplan fielmente este régimen común, de manera tal que sus reglamentos precisen sólo aspectos tangenciales, específicos, propios del sector, pero sin desconocer ni desnaturalizar el carácter común y básico de las reglas de la fiscalización previstas en la LPAG. Vale recordar aquí la importancia del principio de jerarquía normativa consagrado constitucionalmente y que exige que las normas reglamentarias no trasgredan ni desnaturalicen la ley.

Lamentablemente, este principio es de los más olvidados por las administraciones públicas. Una muestra la encontramos en el proyecto de “Reglamento de fiscalización y sanción en la prestación de servicios y actividades de comunicaciones de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones” (“el Proyecto”).

El artículo 2.5 del Proyecto dispone la posibilidad de realizar acciones de fiscalización en horas o días no hábiles. Ello, además, en el marco de acciones de fiscalización que pueden ser incluso inopinadas, es decir, sin aviso previo al administrado.

Sin ahondar mucho en el tema, dicha disposición podría reputarse inconstitucional porque afecta el derecho de defensa del administrado, dado que, en días y horas no hábiles, muchas empresas no cuentan con personal suficiente o idóneo para atender fiscalizaciones. En estas circunstancias, ¿cómo ejercer los derechos que reconoce el artículo 242 del TUO de la LPAG? Por ejemplo, a realizar grabaciones, formular observaciones idóneas o contar con asesoría profesional durante la diligencia.

Ahora bien, fuera de ello, lo que más preocupa es que el Proyecto no se encuentra alineado con el nuevo enfoque de la actividad de fiscalización. En efecto, permitir fiscalizaciones en días y horas no hábiles (e incluso de forma inopinada) no parece que tenga como propósito la prevención o la corrección de las conductas. Por el contrario, parece más alineada con la concepción tradicional de la fiscalización como instrumento para detectar cualquier incumplimiento y sancionar bajo una lógica totalmente represora y punitiva.

Llama la atención además que el Proyecto se aleje de los principios de regulación responsiva que otros reglamentos vienen incorporando (por ejemplo, el Reglamento de Supervisión aprobado por Resolución N° 006-2019-OEFA/CD) y que se encuentran alineados con la concepción de la fiscalización que está presente en el TUO de la LPAG.

Felizmente, el Proyecto se encuentra aún en etapa de analizar los comentarios de la ciudadanía, de manera que los errores pueden todavía corregirse. La idea no sólo es que el reglamento esté alineado con la ley (¡qué duda cabe que esto es sumamente importante!), sino que además se respeten los derechos de los ciudadanos en un entorno normativo que debe buscar el cumplimiento y no el castigo.

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Fuente: Perú21

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