¿Los clientes de la App Store pueden reclamar daños y perjuicios a Apple por prácticas anticompetitivas?

El autor realiza un análisis de la sentencia emitida por la Corte Suprema en el caso Apple Inc v. Pepper en la que se evalúa si es que los clientes de la App Store pueden reclamar daños y perjuicios a Apple por prácticas anticompetitivas

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Mandatory Credit: Photo by Ritchie B. Tongo/Epa/REX/Shutterstock (8135582c) The Icon of Apple's App Store (c) is Pictured on an Iphone in Taipei Taiwan 08 December 2016 According to Reports Apple's App Store Had Its Highest Monthly Sales Ever in November Taiwan Taipei Taiwan Technology Apple - Dec 2016

Por José Calero, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y asociado extraordinario de Themis

El 10 de julio de 2008, solo un año después de la venta del primer iPhone, Apple presentó la App Store.[1] Actualmente, esta tienda virtual de aplicaciones móviles almacena más de dos millones de aplicaciones, las cuales, en su gran mayoría, son creadas por desarrolladores externos a la compañía. Apple cobra un 30% del precio a los desarrolladores cada vez que un usuario de iPhone adquiere una aplicación en la App Store, así como una membresía anual de $99 dólares por ofrecer sus aplicaciones en esta plataforma.

En el año 2011, Robert Pepper y otros tres clientes de la App Store iniciaron una demanda colectiva contra Apple por haber monopolizado ilegalmente el mercado de aplicaciones móviles en el iPhone. Los demandantes señalaban que se encontraban restringidos a adquirir aplicaciones de otros proveedores diferentes a Apple y forzados a pagar un sobreprecio del 30%. En ese sentido, reclamaban que Apple asuma el pago de daños agudos o daños triples[2] por infringir la Sección 2 del Sherman Act.[3]

Apple contestó que los denunciantes no ostentaban legitimidad, de tal forma que la demanda debía ser desestimada. El sustento de sus descargos fue el precedente judicial Illinois Brick Co. v. Illinois, mediante el cual la Corte Suprema estableció que solo los compradores directos de bienes o servicios se encuentran autorizados para reclamar daños por prácticas anticompetitivas. En ese sentido, los clientes de la App Store, al no ser los más próximos en la cadena de distribución, no se encontraban autorizados para solicitar una indemnización por el triple de los daños.

El Tribunal del Distrito de California del Norte determinó que los clientes de la App Store no eran consumidores directos. Sin embargo, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito revertió este pronunciamiento, alegando que los demandantes compraban las aplicaciones directamente de Apple, vía App Store, pues Apple recibió el íntegro del pago por la compra de las aplicaciones y luego transfirió el 70% del total a los desarrolladores.

El pasado 13 de mayo de 2019, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió el pedido de certiorari[4] solicitado por Apple, mediante el cual confirmó que los clientes de la App Store son compradores directos, por lo que pueden demandar a Apple por prácticas anticompetitivas y reclamar daños agudos.

Este pronunciamiento de la Corte Suprema sufre de dos errores principales: (i) se desconoce el funcionamiento del mercado de las plataformas tecnológicas (two-sided platforms), pues el análisis del caso se enfoca en una simple interpretación de la relación contractual entre Apple y los desarrolladores de aplicaciones y (ii) hace caso omiso a los efectos negativos que implica utilizar las teorías del traslado de los daños (pass-on theories of damages).

  • Illinois Brick Co. v Illinois y los negocios de doble plataforma

Para entender quiénes son los compradores directos o indirectos de este mercado, resulta de suma importancia relatar brevemente el precedente judicial Illinois Brick Co. v Illinois.[5]

La compañía Illinois Brick fabricaba y distribuía ladrillos. Esta compañía vendía los ladrillos a los contratistas de albañilería, estos contratistas vendían a los contratistas generales, y estos ofrecían sus servicios para realizar grandes proyectos de construcción al Estado de Illinois, el consumidor final de los ladrillos. El Estado de Illinois reclamó daños agudos a la compañía Illinois Brick, alegando que incurrió en un precio más elevado por una presunta concertación del precio de los ladrillos.

Figura 1[6]

La Corte declaró improcedente la pretensión del demandado alegando que el Estado de Illinois no habría comprado los ladrillos directamente de Illinois Brick, y solo los compradores directos (contratistas generales) podrían interponer esta acción contra la compañía. La Corte de manera ejemplificativa estableció lo siguiente: “Si el fabricante A le vende a un revendedor B, y el revendedor B le vente al consumidor C, entonces C no podrá demandar a A. Sin embargo, B sí podrá demandar a A, siempre que A haya realizado prácticas anticompetitivas.”[7]

En el pronunciamiento cuestionado, la Corte Suprema se limitó a señalar que, ante la ausencia de un intermediario en la cadena de distribución de las aplicaciones móviles en el iPhone, se acreditaba que los clientes de la App Store eran los consumidores directos de Apple. Apple recibía el 100% del pago efectuado por el cliente de Apple Store, de tal forma que Apple actuaba en calidad de revendedor de las aplicaciones móviles.

Este pronunciamiento de la Corte Suprema deja mucho que desear, pues desconoce el funcionamiento del mercado de las plataformas digitales como negocios de doble entrada y solo valora la modalidad contractual instaurada por Apple.

Los negocios de doble plataforma o two-sided platforms[8] se describen usualmente como “mercados en los que una empresa actúa como plataforma y vende diferentes productos a diferentes grupos de consumidores, reconociendo al mismo tiempo que la demanda de un grupo de clientes depende de la demanda del otro grupo.”[9]

Así, este tipo de plataforma se pueden encontrar en diferentes servicios que contratamos, tales como: (i) tarjetas de pago, las cuales conectan titulares de tarjeta, comerciantes, bancos emisores de tarjetas y bancos adquirientes; (ii) centros comerciales, los cuales conectan a los minoristas con los compradores; (iii) plataformas digitales, las cuales conectan a los usuarios, proveedores de contenidos y anunciantes; (iv) redes de telecomunicaciones, los cuales conectan a usuarios fijos y de telefonía móvil, etc.

La App Store como tienda de aplicaciones móviles es una plataforma de doble entrada, en tanto que conecta a los desarrolladores de aplicaciones móviles y a los usuarios. Hovenkamp señala que “cada uno de estos grupos obtiene más valor a medida que el otro grupo crece más grande: los usuarios quieren muchas aplicaciones para elegir, mientras que los desarrolladores quieren que sus aplicaciones estén disponibles para tantos usuarios potenciales como sea posible”[10]; por tanto, resulta un absurdo atribuir que Apple actúa en calidad de revendedor de las aplicaciones móviles.

Como efecto práctico, este pronunciamiento solo generará que Apple y otras plataformas tecnológicas de doble entrada modifiquen sus contratos. En vez que Apple recolecte el pago y transmita el remanente a los desarrolladores de aplicaciones, se invertirá la figura. La Corte Suprema obliga a los agentes económicos a abandonar prácticas comerciales que podrían tener detrás razones de eficiencia, seguridad o reducción de costos para los clientes, desarrolladores y compañías.

  • Hanover Shoe, Inc. v United Shoe Machinery Corp y las teorías del traslado de los daños (“pass on theories of damages”)

El pronunciamiento de la Corte Suprema no solo desconoce la actual realidad del mercado, sino que ignora los efectos negativos en el uso de la teoría del traslado de daños establecidos en el precedente judicial Hanover Shoe Inc. v. United Machinery Corp.

La compañía Hanover, fabricante de zapatos, interpuso una demanda de daños agudos contra la corporación United alegando la ilegal monopolización de la industria de máquinas de calzado, lo cual infringe la Sección 2 del Shermann Act. La defensa expuso que Hanover no habría sido afectado por los precios excesivos, dado que trasladó el sobreprecio a los consumidores finales de zapatos; por lo que, no tendría legitimidad para reclamar los daños.[11]

En esa oportunidad, la teoría del traslado de daños fue rechazada por la Corte Suprema por dos razones: i) los medios probatorios necesarios para acreditar el sobreprecio y los efectos en todos los consumidores indirectos conllevaría muchos procedimientos complejos y extremadamente difíciles de cuantificar, y ii) podría reducirse la efectividad de los “daños agudos” como instrumento idóneo para la aplicación de las normas de competencia.[12]

De lo mencionado se puede deducir que el caso Illinois Brick es la estrategia inversa al caso Hanover. En el primer caso, se sustenta legitimidad para interponer una demanda por parte de los consumidores indirectos, mientras que en el segundo se sustenta la falta de legitimidad de los consumidores directos.

Además de los efectos previamente mencionados, otorgar legitimidad a los consumidores indirectos para reclamar daños agudos ocasionaría una multiplicidad de demandas para recuperar daños y un retroceso en las políticas de competencia.

Apple vende el servicio de distribución de aplicaciones móviles a los desarrolladores, los cuales, en su calidad de compradores directos del servicio, son los únicos legitimados para demandar daños agudos. Asumir lo contrario, afectaría la política de compensación a las víctimas que sufren daños por prácticas anticompetitivas, pues obtendrán un pedazo más reducido del beneficio ilícito obtenido por el infractor.

Adicionalmente, Richard Posner y William Landes señalan que “lo más importante desde el punto de vista de la política de disuasión de prácticas anticompetitivas no es quien recibe el producto de los juicios contra el agente infractor, sino la existencia de incentivos adecuados para demandar y perseguir las prácticas anticompetitivas. Este objetivo es más próximo a alcanzarse con la regla mencionada en Illinois Brick, el cual favorece al consumidor directo a demandar (…). En primer lugar, el comprador directo resulta más eficiente que el consumidor indirecto para obtener la ejecución de las políticas de competencia, de tal forma que debería dársele el máximo incentivo para demandar. En segundo lugar, el problema de la distribución de los daños entre consumidores directos e indirectos resultaría tan costos que disminuiría los incentivos de cualquier comprador para demandar. En tercer lugar, incluso si los problemas de asignación se pudieran resolver sin agotar seriamente el fondo de recuperación, la disuasión se debilitaría si el derecho a demandar se dividiera entre más partes, de modo que cada reclamo fuera relativamente pequeño.”[13]

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[1] Apple Inc. “La App Store cumple 10 años”. Apple Newsroom. (5 de julio de 2018) En línea: https://www.apple.com/es/newsroom/2018/07/app-store-turns-10/

[2] Daños agudos o treble damages son el pedido de triplicar el monto de los daños contra los acusados y se sustenta en la Sección 4 del Clayton Act., la cual establece lo siguiente: “any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antritrust laws may sue…the defendant…and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney’s fee.” 38 Stat. 731, 15 U.S.C. §15

[3] La sección 2 del Sherman Antitrust establece lo siguiente: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony…”. 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 2

[4] El pedido de certiorari (writ of certiorari) consiste en una revisión de legalidad del pronunciamiento de un tribunal inferior por parte de la Corte Suprema. Ver en: Oteiza, Eduardo. “El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin un rumbo preciso.” Revista Jurídica de la Universidad de Palermo Año 3, N°1. (1998)

[5] Illinois Brick Co. v Illinois, 431 U.S. 720 (1977)

[6] Stratechery. Antitrust, the App Store, and Apple [Gráfico] (2018). En línea: https://stratechery.com/page/4/?src

[7] Opinion of the Court. “Apple Inc., Petitioner v. Robert Pepper”, 6.

[8] También son denominadas multi-sided platforms, debido a que podrían confluir más de dos lados en la plataforma (consumidores y vendedores). Hay casos de tres lados (consumidores, proveedores de contenido y agencias de publicidad) e incluso cuatro lados (tarjetas de crédito).

[9] Evans, David y Richard Schmalensee. “Industrial Organization of Markets with Two-Sided Platforms” Competition Policy International 3, 1 (2007)

[10] Hovenkamp, Erik. “Antitrust Policy for Two-Sided Markets”. SSRN Electronic Journal (2018). En línea en: https://ssrn.com/abstract=3121481 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3121481

[11] Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968)

[12] Perkins, Sandra Lynn. “Antitrust – Treble-Damage Actions – Offensive Use of Passing-On Theory Limited”. Wisconsin Law Review 314. (1978)

[13] Posner, Richard A. y Landes, William M. “Should Indirect Purchasers Have Standing to Sue under the Antitrust Laws? An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick”. University of Chicago Law School. (1979)

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