Por Juan Carlos Ruiz Molleda, Rocío Meza Suarez y Maritza Quispe, miembros del Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas de IDL.

Buenas noticias para los pueblos Awajún y Wampis: el Décimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima acaba de emitir sentencia de fondo, en el proceso de amparo presentado por el líder awajun Zebelio Kayap Jempekit contra el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET, por no haber consultado el otorgamiento de concesiones mineras y el acto administrativo que aprueba la certificación ambiental de los proyectos mineros Afrodita y Adriana.

A pesar de que se trata de una sentencia de primera instancia, tras 6 años de haber sido presentada la demanda, consideramos que se trata de un fallo importante que constituye un paso adelante en las batallas judiciales por la defensa de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

Expediente 14037-2013-0-1810-JR-CI-10:

  1. ¿Por qué es importante esta sentencia?

El esfuerzo del patrocinio legal de la ONG Perú Equidad y, en especial, del abogado Javier Mujica Petit, quien estuvo a cargo de la defensa legal, ha sido premiado con esta sentencia.

Esta sentencia es importante pues declara la nulidad de 111 concesiones mineras expedidas sin antes haberse realizado el proceso de consulta previa. En tal sentido, se inscribe en la línea de las demandas presentadas por las comunidades campesinas de Atuncolla y Jatucachi en Puno (Expediente 14037-2013-0-1810-JR-CI-10). En el primer caso, la Sala Civil de dicha corte ordeno a INGEMMET no volver a expedir concesiones mineras de espaldas a las comunidades campesinas afectadas con las referidas concesiones.

Asimismo, esta sentencia es clave pues declara nulos actos administrativos que aprueban la declaración de impacto ambiental de dos proyectos mineros, incluido uno de los proyectos de exploración de minera Afrodita. Se trata de proyectos ubicados en la cordillera del Cóndor, distrito del Cenepa, que es territorio ancestral del pueblo Awajún y Wampis. Esta no es la primera vez que un órgano jurisdiccional declara la nulidad de un instrumento de gestión ambiental ya que en otra sentencia, en el sector hidrocarburos, el Poder Judicial declaró la nulidad de la resolución que aprobó el EIA del lote petrolero 116, ordenando a los demandados vuelva a realizar un nuevo EIA y que además este sea consultado. (Expediente 14037-2013-0-1810-JR-CI-10, de 1ra y segunda instancia).

  1. Para entender esta sentencia: “Crónica de un engaño”

Ese es el título de la publicación de Pedro García Hierro[1], donde se da cuenta de la forma como el pueblo indígena Awajún fue despojado de su territorio ancestral de la Cordillera del Cóndor. En efecto, el pueblos Awajún solicitaron que se les titule la zona del Cenepa fronteriza con el Ecuador. La respuesta del Estado vino desde INRENA. Este órgano propuso, en lugar de titular, la creación de un Parque Nacional en la Cordillera. A partir de dicha propuesta se inicia un proceso de consulta previa en el año 2006.

Luego de un largo proceso de consulta previa (el primero que se llevó a cabo en el Perú) se decide crear el Parque Nacional Ichigkat Muja, con una extensión de 150,000 hectáreas. Este acuerdo fue celebrado por el Estado y por los propios pueblos indígenas. No obstante, al momento de concretar este acuerdo, de forma arbitraria, durante el Gobierno de Alan García se recortó el parque, otorgándole una extensión de sólo 80,000 hectáreas. Esta es una grave violación al derecho de los pueblos indígenas, pues el acuerdo alcanzado en un proceso de consulta previa es de cumplimiento obligatorio. Incluso el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 00022-009-PI, insiste en que la ejecución de los acuerdos en los procesos de consulta es parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa.

De esta ilegal manera, se recortó el Parque, traicionando el Estado la confianza depositada por el pueblo indígena Awajún. Acto seguido, se solicitaron concesiones mineras sobre el territorio del Cenepa que había quedado excluido del Parque Ichigkat Muja, luego de haber sido recortado.

En síntesis, es el propio Estado el que incumple el primer proceso de consulta previa en el Perú. No son los pueblos indígenas los que desconocen el Estado de Derecho. El Estado es incapaz de cumplir con sus propias normas.

  1. El infame papel cumplido por INRENA[2] con su cambio de opinión

Luego de que INRENA se haya pronunciado en reiteradas oportunidades, en diversos informes de carácter oficial en contra de la realización de actividades minera en la Cordillera del Cóndor por tratarse de un ecosistema de alta biodiversidad y fragilidad, incompatible con actividad minera, cambió de opinión de improviso, de forma inmotivada e injustificada. Si analizamos los documentos siguientes podremos entender que ese ‘cambio de opinión’ fue fruto de conductas ilegales y hasta delictivas:

En este documento puede apreciarse claramente como el Estado se colude con la empresa Minera Afrodita para despojar, de un plumazo, los derechos al territorio de los pueblos Awajún y Wampis –yendo totalmente en contra de la fundamentación jurídica, técnica, y científica elaborados por INRENA que demostraba la incompatibilidad de la Cordillera de Cóndor con la Minería.

  1. ¿Cuáles son los principales aportes de la sentencia?

Esta sentencia resulta importante en el contexto del proceso de judicialización de la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Sus aportes más resaltantes son:

  • Una sentencia bien fundamentada. Esta sentencia destaca largamente por la fundamentación desde el derecho internacional de los derechos humanos y desde la jurisprudencia del TC, que sostiene el fallo. Sorprende gratamente el manejo prolijo de la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC, del Convenio 169 de la OIT, todas ellas fuentes normativas de rango constitucional. Esto destaca en un contexto donde los operadores el sistema de justicia están presa de una cultura jurídica legalista y rígida.
  • Las concesiones mineras sí afectan los derechos de los pueblos indígenas y deben ser consultadas. Esto lo ha reafirmado la sentencia, a pesar de que la ley no obliga a realizar consulta en claro desconocimiento del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte IDH, que ha dicho que las concesiones mineras sí afectan el uso y goce del derecho de los pueblos indígenas sobre su territorio.
  • Los EIA afectan los derechos de los pueblos indígenas y deben ser consultados. La sentencia también da un paso adelante, pues en la norma no se dice nada sobre la consulta de la certificación ambiental. El juez declara nulos los actos administrativos que aprobaron la certificación ambiental, y lo hace porque advierte que esta aprobación abre la posibilidad de explotación, dando plazos para hacerlo en los propios actos administrativos. Es importante tener en claro que la Corte IDH, en el caso Sarayacu, ha llamado la atención sobre la importancia que revisten los EIA en los proyectos extractivos que afectan derechos de pueblos indígenas.
  • La nulidad de los actos no consultados. Este es otro aspecto muy importante de la sentencia ya que declara la nulidad de los actos no consultados, basándose en el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aunque pudo haber también citado el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional, que expresamente precisa que deberá declararse la nulidad de los actos administrativos que violan derechos fundamentales, en consonancia con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución.
  • El Convenio 169 de la OIT es exigible desde febrero del año 1995. La sentencia recoge el fundamento 23 de la STC No 00025-2009-PI que estableció que el Convenio 169 es exigible desde que fue ratificado, en 1995. Esto resulta de suma importancia, pues implica reconocer que todos los actos administrativos y normativos expedidos y emitidos entre el 2 de febrero del año 1995 y setiembre del año 2011, fecha en que se aprobó la Ley de consulta previa, tienen un vicio de nulidad por omisión de consulta. Sin embargo, esto viene siendo desconocido por el MINEM y los funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad de forma sistemática.
  • Convenio 169 de la OIT desarrolló reglas suficientes para realizar la consulta previa. Esto rebate el argumento del MINEM cuando dice que no se llevó a cabo un proceso de consulta pues no había ley de consulta antes del año 2011. Lo que dice la sentencia es que ya antes de la ley de consulta existían reglas en el Convenio 169 de la OIT y que éstas eran suficientes suficientes. Esto en realidad ya lo señaló el TC en sus fundamentos 11, 12 y 13 de la STC No 00022-2009-PI.
  • La afectación directa como requisito para la consulta previa. Este es un tema interesante en la sentencia, cuando analiza la afectación de las concesiones mineras y de la certificación ambiental. Recordemos que en muchos casos solo se exige consulta cuando hay una superposición geográfica o territorial, sin embargo, este criterio resulta insuficiente, pues el criterio es la afectación de derechos de los pueblos indígenas. La consulta no solo debe hacerse a los pueblos indígenas que estén dentro de la circunscripción de la concesión minera, sino, a aquellas comunidades que podrían ser afectadas “negativamente”. Lo que significa que la afectación no se limita a una afectación directa o indirecta, sino a un impacto negativo al medio ambiente.
  • La consulta previa como medio de herramienta de conflictos.-Aunque está claro que la Consulta tiene como finalidad llegar a un acuerdo o lograr en consentimiento respecto a las medidas propuestas, el juez le da un plus cuando señala que la consulta previa puede evitar conflictos sociales. Su finalidad entonces no es solo buscar un dialogo, sino evitar conflictos sociales entre el Estado y las poblaciones originarias en cuyo territorio se pretenda realizar actividad extractiva.
  • La consulta previa antes de cualquier programa. El juez del décimo juzgado constitucional hace una interpretación del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, cuando señala que “(…) debe realizarse la consulta previa antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección (…)”. Entendiéndose que no solo se refiere al inicio de la actividad, sino a “cualquier programa”. Es decir, siendo la prospección incluso un paso antes del otorgamiento de la concesión minera y que el inicio de la actividad es posterior a está, la concesión debió ser consultada. Esta interpretación a su vez nos sirve para llegar a concluir que siendo la concesión minera antes de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, el EIA debió de ser consultado. En ese entender, no solo debe consultase el otorgamiento de concesiones mineras, sino también la etapa de exploración y los instrumentos de gestión ambiental en el sector minero.
  • Es posible la cancelación de las concesiones, cuando estas se superponen a derecho prioritarios.- Conforme el artículo 64 del D.S. N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, el juez afirma que debe entenderse como derecho prioritario el de los pueblos indígenas, el derecho a la vida, subsistencia, territorio y medio ambiente, y no solo los derechos de los concesionarios, por lo tanto las concesiones deben ser canceladas.
  • La estrecha relación de los pueblos indígenas con sus territorios. A este tema la sentencia le dedica un espacio. El juez reconoce, en otras palabras, la importancia que el territorio tiene para el pueblo indígena Awajun. Esto no es usual en las sentencias de los jueces y de los funcionarios del Estado, quienes pretenden resolver conflictos desde el Código Civil, invisibilizando las diferencias culturales.
  1. A manera de conclusión 

Definitivamente, esta sentencia litigada por Perú Equidad, constituye un paso adelante en las batallas legales por defender los derechos de los pueblos indígenas en el Perú. Pero esto solo es posible si leemos la sentencia en la perspectiva de otros procesos judiciales tales como los casos de Atuncolla, Jatucachi, Lote 116, Hidrovías y Líneas de Trasmisión Eléctrica. Sin lugar a dudas se viene consolidando una línea jurisprudencial, que desarrolla los derechos de los pueblos indígenas, y que incluso, en los hechos, viene modificando el marco legal. El aporte concreto de esta sentencia es la obligación de consulta de las concesiones mineras y de los EIA. Aunque esta regla no se encuentra en la ley de consulta previa, se desprende de una interpretación sistemática del Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC.


[1] Pedro García Hiero, Crónica de un engaño. Disponible en: https://www.iwgia.org/images/publications/0286_Cronica_de_un_Engano.pdf

[2] Ver: https://www.servindi.org/actualidad/92630

Fuente de la imagen: Forbes

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