Por Carla Cardoza, abogada por la Universidad de Lima y Asociada del Estudio Garrigues

A inicios del mes de mayo, fue aprobado por el congreso el proyecto de ley que regulará el control de fusiones en el Perú. En caso el ejecutivo promulgue la ley en los términos propuestos, esta entrará en vigencia al año siguiente desde su publicación. Lógicamente la publicación de la ley tiene a todos los agentes expectantes dado los efectos que la misma tendrá en el desarrollo y ejecución de M&A.

Un aspecto clave en otras jurisdicciones que cuentan con control de fusiones es el llamado Gun Jumping. Este tiene su reflejo en el caso del proyecto de ley peruano en la definición de “control” que da el texto, al incluir la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante derechos o contratos respecto la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.

Considerando lo anterior, en aquellas transacciones que se encuentren sujetas al control previo de concentración, el Gun Jumping se configura cuando se ha otorgado efectos a la transacción con anterioridad a la aprobación de dicha concentración [1].

Bajo este marco se deberá tener cuidado de no pactar cláusulas o tomar acciones que puedan llevar a la autoridad a considerar que se ha cedido el control del target con anterioridad a la aprobación. De lo contrario, nos encontraríamos frente a una infracción a lo dispuesto en el artículo 10.1 del proyecto de ley y, por lo tanto, se habría incurrido en Gun Jumping.

Si bien el proyecto de ley no establece detalladamente los supuestos en los cuales se genera el Gun Jumping; el derecho comparado nos ofrece mayores luces de cuándo este se genera. Así las cosas, podemos ver que existen dos tipos de acciones que suelen ser revisadas por los entes regulatorios: (i) las limitaciones a la actividad del target durante el periodo interino entre firma y cierre, y (ii) el intercambio de información sensible previa autorización de concentración.

  1. Actividad del target durante el periodo interino

Típicamente, cuando se pacta firma y cierre diferido, el comprador solicita que se incluyan una serie de obligaciones que el vendedor debe acatar para el funcionamiento del target durante este periodo interino. Esto se debe a que el comprador quiere que la situación en la que se encuentre el target al momento de la firma del contrato no varíe sustancialmente, de tal manera que (i) no termine pagando un sobreprecio en caso se haya pactado un ajuste de precio o (ii) no disminuya el valor patrimonial del target.

Usualmente, se incluyen restricciones a la modificación de estatutos, aumentos de sueldo, u obligaciones de solicitar el consentimiento del comprador para realizar actos que sobrepasen determinado monto (e.g. incurrir en deuda).

Pero entonces, ¿qué deben hacer las partes durante este periodo interino? Es innegable que una vez firmado un contrato de compraventa de acciones ciertos equipos del comprador y vendedor empiezan a trabajar conjuntamente para poder afrontar eficientemente el cambio de titular.

A la fecha, no existe una guía oficial sobre cómo actuar durante dicho periodo –ni en Perú ni en otra jurisdicción-; sin embargo, los abogados norteamericanos[2] en base a su experiencia, entre otros, evitar lo siguiente durante el periodo de transición: (i) que el comprador, el vendedor y/o el target trabajen planes de integración combinados; (ii) que se implementen planes de consolidación; (iii) que el comprador tome decisiones respecto de las actividades del día a día de la empresa; y/o (iv) que el comprador se reúna con clientes promocionando los servicios que se prestarán con posterioridad al cierre de la operación.

Cabe señalar que lo anterior no resulta una prohibición a que se pacte que el vendedor está obligado a causar que el target conduzca su negocio dentro del curso ordinario, pero implica que el comprador no puede influenciar en dicho curso ordinario.

  1. Intercambio de información sensible previa autorización de concentración

Otro aspecto a tener en cuenta, y más aún en las transacciones en las que un competidor adquiere a otro competidor, es el intercambio de información sensible durante la etapa de due diligence e incluso durante el periodo interino entre la firma y el cierre, particularmente aquella relacionada con los productos y planes de marketeo del target.

De acuerdo con lo establecido por el Federal Trade Commission la razón para esta protección radica en que el intercambio de información sensible puede generar tanto daño a la competencia, como la realización de una concentración que genere efectos anticompetitivos.[3] De esta manera, hasta que la transacción no haya sido culminada, las partes involucradas deben seguir actuando como entidades independientes.

Al igual que en el punto anterior, no existe en la legislación comparada una guía oficial respecto del tratamiento que se le debe dar al intercambio de información. Sin perjuicio de ello, la autoridad norteamericana recomienda que los abogados recuerden a sus clientes que es necesario diseñar, mantener y auditar protocolos que resulten efectivos para evitar que se comparta información que pueda dañar la competitividad.

Considerando lo anterior, una de las recomendaciones indicadas por dicha autoridad radica en que, en caso se comparta información sensible, esta sea revisada por un grupo aislado, potencialmente por terceros, y que bajo ninguna manera dicha información pueda llegar a ser conocida por los equipos responsables de planeamiento, fijación de precios o estrategias comerciales. Además, los equipos deberán firmar convenios de confidencialidad para asegurar que no divulgarán la información. Adicionalmente, y tomando ventaja de la tecnología disponible, se puede limitar el acceso que tendrán las personas al data room virtual (e.g. inhabilitar la posibilidad de descargar y/o imprimir documentación), con la finalidad de evitar filtraciones indebidas.

Lo expuesto en el presente artículo supone una breve descripción de los nuevos escenarios a los que nos enfrentaremos los abogados y el resto de agentes involucrados en las transacciones de fusiones y adquisiciones, en vista a la nueva legislación que entrará en vigencia en un futuro cercano; así como una mirada superficial a la manera en cómo se regulan estos asuntos en ordenamientos jurídicos que nos llevan amplia ventaja en tema de control de concentraciones económicas. No queda más que esperar a que el proyecto de ley y su reglamento entren en vigencia y estaremos a la expectativa respecto de cómo la autoridad empezará a resolver los casos, incluyendo aquellos en los que se transgredan los puntos antes mencionados.


[1] De acuerdo con lo establecido en el Proyecto de Ley, ejecutar una transacción sujeta a la aprobación de la concentración económica con anterioridad a su aprobación constituye una infracción grave, la cual puede ser sancionada con una multa de hasta 1000 UITS, o el 10% de las ventas o ingresos brutos del infractor, o el grupo económico, en todos sus negocios, el que sea más bajo.

[2] Kirkland & Ellis LLP. (2005). Avoiding Pre-Closing Antitrust Risk in Transactions with Competitors. Recuperado de https://www.kirkland.com/siteFiles/kirkexp/publications/2309/Document1/Avoiding_Antitrust_Risk.pdf

[3] Avoiding antitrust pitfalls during pre-merger negotiations and due. (2018, 20 marzo). Recuperado 13 junio, 2019, de https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2018/03/avoiding-antitrust-pitfalls-during-pre-merger

Fuente de la imagen: Gestion.pe

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