Por Por Ramón Huapaya Tapia, abogado summa cum laude, socio del Estudio CMS Grau y profesor ordinario de Derecho Administrativo, y Óscar Alejos, asociado del estudio CMS Grau Perú y especialista en Derecho Administrativo.

El pasado 24 de junio de 2019 se publicó el Reglamento del procedimiento administrativo sancionador en materia ambiental del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (“el Reglamento”), aprobado por Decreto Supremo N° 018-2019-VIVIENDA. El propósito del presente artículo es comentar la referida norma desde la perspectiva del derecho administrativo, dejando la temática ambiental para los especialistas en la materia.

Dejando de lado las reglas que replican lo señalado en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (“TUO de la LPAG”), vale destacar que el Reglamento contiene varias disposiciones interesantes que ameritan comentario y llaman a reflexión:

1. Un primer extremo positivo se encuentra en el artículo 7 del Reglamento que contempla los eximentes de responsabilidad. En el literal b) del mencionado artículo, se contempla como eximente el “hecho determinante de tercero”, supuesto no previsto en el artículo 257 del TUO de la LPAG.

Esta incorporación es a todas luces positiva, porque otorga al ciudadano una defensa adicional en el procedimiento sancionador; defensa que, además, guarda perfecta relación con el principio de causalidad reconocido en el mismo TUO de la LPAG. Si la responsabilidad debe recaer solo en aquel sujeto causante de la infracción, entonces no tiene sentido imputar responsabilidad cuando existe un hecho determinante de un tercero. De esta forma, el Reglamento suple positivamente un vacío de la ley.

2. Por otro lado, el numeral 2 del artículo 9 del Reglamento contiene una disposición que invita a reflexión. Esta señala la norma que, cuando se advierten indicios de presuntas infracciones, el instructor “se encuentra facultado para iniciar el procedimiento administrativo sancionador”. El uso del término “facultado” en lugar de “obligado” permitiría inferir que se estaría reconociendo la existencia de un grado de discrecionalidad para iniciar el procedimiento.

¿Puede entonces el instructor no iniciar el procedimiento pese a la detección de una posible infracción? El debate académico que ha existido sobre la materia excede largamente el propósito de este artículo. Sin embargo, llama la atención que en el Reglamento se haya formulado esta precisión que, en buena cuenta, implica un reconocimiento de discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) para el uso de la potestad sancionadora. En nuestra opinión, es positivo que se haya realizado la precisión, porque nada impide que el instructor opte por no iniciar un procedimiento sancionador y, en su lugar, opte por cualquiera de las medidas previstas en el artículo 245 del TUO de la LPAG (por ejemplo, recomendaciones, advertencias, medidas correctivas, etc.). Entendido así, el Reglamento se alinea con la idea de regulación responsiva que parte de la premisa que la sanción no es la única herramienta en manos del Estado para hacer cumplir las reglas.

3. De otro lado, el artículo 16 del Reglamento regula el informe final de instrucción y contiene una precisión saludable. Se indica que el referido informe debe contener, entre otros, la “sanción propuesta”. Dicha disposición debe entenderse en el sentido que el instructor tiene el deber no solo de evaluar la conducta infractora, sino además proponer una sanción específica, luego de haber valorado los distintos criterios de graduación. En buena cuenta, el instructor no solo debe proponer que, por ejemplo, se imponga una multa, sino que además debe precisar el monto de la misma.

Ello es saludable porque permite al ciudadano conocer desde ese momento cómo ha valorado el instructor los criterios de graduación y a qué resultado le ha llevado dicha evaluación. De esta forma, el ciudadano puede reconocer la infracción accediendo al beneficio de reducción de forma informada. Sin ello, el reconocimiento se hace prácticamente a ciegas, de ahí que un informe final de instrucción que no contenga una propuesta de sanción específica es lesivo de los derechos del ciudadano.

4. Otra disposición que llama la atención es la del artículo 23 del Reglamento que expresamente permite que el órgano de segunda instancia pueda ordenar la actuación de medios probatorios. Esta regla, en principio, es innecesaria, dado que dicha posibilidad siempre ha existido si consideramos que el principio de verdad material aplica tanto para el órgano sancionador de primera instancia como para el revisor. Sin embargo, considerando las reticencias vistas en la práctica, la norma mencionada debe verse con buenos ojos y como un llamado de atención a los funcionarios para que usen sin ambages su potestad para pedir la actuación de pruebas.

5. El artículo 24 del Reglamento contempla la posibilidad de informe oral en la segunda instancia; sin embargo, menciona su procedencia en el caso que “del análisis de los actuados se adviertan notorias irregularidades acaecidas durante el desarrollo del procedimiento”. La norma podría dar lugar a dudas, respecto de si solo procede en este caso o si, más bien, procede en múltiples casos, pero en ese específico es mandatorio. Optamos por la segunda lectura. El derecho a audiencia como parte del debido procedimiento así lo exige. En ese sentido, siempre debería existir la posibilidad de convocar a informe oral, pero en el caso de “notorias irregularidades”, el informe oral debería convocarse con mayor razón.

6. Los artículos 27 y 28 del Reglamento contienen la lista de atenuantes y agravantes, respectivamente. Al respecto, es claramente positivo que se contemplen como circunstancias atenuantes al cese de la conducta, el inicio de las acciones correctivas y la subsanación parcial. Se reconoce así que las medidas que el ciudadano puede implementar son progresivas y de largo aliento, de manera que es totalmente razonable valorar su ejecución parcial.

En el caso de los agravantes, llama la atención el previsto en el literal b) del artículo 28, consistente en que el infractor contravenga el principio de conducta procedimental. Siendo este un concepto indeterminado, preocupa que pueda interpretarse incorrectamente, sobre todo si se considera aplicable en el procedimiento sancionador el derecho a no auto inculparse. ¿Hasta dónde llega el derecho a no auto inculparse y se convierte en una afectación al principio de conducta procedimental? Es esta una discusión que hubiésemos preferido esté fuera de la discusión del procedimiento.

7. Por último, para cerrar con un detalle positivo, en las disposiciones complementarias finales del Reglamento se establece la supletoriedad de la Ley Nº 29325 y de la Ley Nº 28611, dejando fuera al TUO de la LPAG como norma supletoria, lo cual es correcto porque inmediatamente después se prevé que el Reglamento se debe interpretar conforme al TUO de la LPAG. En ese sentido, se reconoce que el TUO de la LPAG no es norma supletoria, sino norma de aplicación imperativa que constituye un piso mínimo de garantías que ninguna regulación especial puede desconocer.

Sin perjuicio de todo el análisis anterior, un tema debe quedar claro: más allá de las normas, la clave del éxito de toda regulación depende en última instancia de sus intérpretes, de quienes las aplican en el caso concreto.

Fuente de la imagen: Daruma

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