Rodrigo Cuéllar, estudiante del último ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro de la Comisión de Comunicaciones del GEOSE.

 “El trabajo es, por definición y por sustancia, trabajo remunerado […]”[1].

Mario Pasco Cosmópolis – El salario: protección y garantía

El ámbito de protección del derecho del trabajo se restringe a la prestación personal de servicios subordinada y remunerada. De estos tres elementos, el que nos interesa a efectos del presente artículo es la remuneración.

Ahora ¿qué se entiende por remuneración? Jurídicamente podemos decir que la remuneración es la contraprestación –en dinero o especie– que el trabajadr percibe con ocasión de la prestación de sus servicios.

Pero la remuneración no es solo un término jurídico, pues también puede ser entendida en una dimensión económica. Según esta, el salario se entiende como el valor o el costo del trabajo. Como vemos, las definiciones jurídica y económica de la remuneración son parecidas, ambas se refieren a lo que el trabajador recibe del empleador por la prestación de los servicios.

Asimismo, la remuneración puede ser entendida en su dimensión social, según la cual la remuneración es la “principal y usualmente única fuente de ingresos del trabajador, la base esencial para su subsistencia y la de su familia.”[2]. Es por ello que se considera que la remuneración es de carácter alimenticio y tiene estrecha relación con otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la integridad, a la dignidad y a la igualdad.

Pues bien, teniendo en mente estos conceptos, podemos afirmar que el pago no oportuno o la falta de pago de los salarios es una patología grave de la relación laboral, que afecta diversos derechos fundamentales (específicos e inespecíficos) del trabajador y redunda, incluso, en el bienestar de su familia.

En ese sentido, en el presente artículo analizaremos brevemente la regulación nacional de esta patología, a propósito de una reciente aprobación legislativa en Nueva York mediante la cual se permite al trabajador ejercer el derecho de retención temporal de las propiedades del empresario hasta que este abone los wage theft o “salarios robados”.[3]

Pues bien, más allá de la necesidad o idoneidad de esta medida (pensando en el test de proporcionalidad), esta regulación hace que nos realicemos dos preguntas concretas: ¿se puede considerar el no pago de los salarios como un “robo”? y ¿es legítimo que el trabajador se apropie de los bienes del empleador frente a esta situación? Evidentemente, la respuesta a estas preguntas es afirmativa en el caso estadounidense, por lo que queda preguntarnos si ocurre lo mismo en el caso peruano.

Para contestar a la primera pregunta, debemos preguntarnos qué se entiende por “robo” en el ordenamiento peruano. Al respecto, tenemos que el Código Penal establece que tanto el robo como el hurto necesitan, para su configuración, el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble total o parcialmente ajeno.

En ese sentido, para considerar que la falta de pago de los salarios calza en el tipo penal de robo o de hurto, deberíamos partir de la premisa que el trabajador se hace propietario del salario con la sola prestación de sus servicios. En ese sentido, desde el día al que al trabajador le corresponde el pago de su salario ya es propietario de este; así, el no pago de los salarios podría pensarse como una “apropiación ilegítima”.

Sin embargo, consideramos que esta premisa es errada. Esto porque, al ser el dinero un bien mueble, el trabajador acreedor se hace propietario de su salario recién con la transferencia de este. Así, en tanto que el empleador que no ha pagado los salarios sigue siendo propietario de estos, no puede “apropiarse” de sus mismos bienes.

Por otro lado, respecto de la segunda pregunta, consideramos que sí hay ciertos supuestos en los que se podría justificar la apropiación de los bienes del empleador. Para explicar ello, primero desarrollaremos brevemente el concepto de estado de necesidad justificante. Este instituto, regulado en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, establece que está excluido de responsabilidad penal aquel que realiza un hecho destinado a evitar un peligro actual que no puede ser evitado de otro modo, siempre que el bien jurídico que se busca proteger sea predominante sobre el interés dañado y que la medida sea adecuada para superar el peligro.

Teniendo en cuenta ello, cabe preguntarse si la apropiación de los bienes del empleador -cuando este no paga las remuneraciones– es legítimo en tanto que es el propio empleador que pone al trabajador en un estado de necesidad.

En nuestra opinión, teniendo en cuenta el carácter social de la remuneración, sí puede calzar en un estado de necesidad justificante como eximente de responsabilidad penal.

Evidentemente, consideramos que esta no debe ser una regla a aplicarse a priori, sino debe ser parte de un análisis razonado de los hechos que rodearon el caso. De esta forma, lo que se deberá analizar son los bienes jurídicos que se pusieron en peligro por la falta de pago y no la falta de pago en sí mismo. Así, si, por ejemplo, por la falta de pago se puso en peligro la vida de un familiar dependiente enfermo y el trabajador robó bienes para canjearlos por medicina, estaríamos ante un eximente de responsabilidad.

Por el contrario, si nos encontramos ante un hecho desproporcionado, en el cual el trabajador robó más allá incluso de lo adeudado por el empleador, el caso podría ser discutible.

Por lo pronto, en el Perú contamos con dos procedimientos establecidos legalmente para que los trabajadores puedan reclamar el pago de los salarios adeudados.

Por un lado, en el plano individual, nos encontramos con que el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regula, en su artículo 30, inciso a, que es un acto de hostilidad “la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente”. El remedio regulado para este hecho es que el trabajador demande el cese del acto de hostilidad para que, después de un proceso judicial, el juez ordene el pago de los salarios al empleador.

Ello quiere decir que mientras no exista una sentencia firme, el trabajador no puede obligar al empleador a pagar los salarios adeudados, pues la otra vía que ofrece el artículo antes citado es que el trabajador se dé por despedido y demande una indemnización por despido arbitrario (el conocido despido indirecto).

Por otro lado, en el plano colectivo, el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de trabajo establece que los trabajadores podrán declarar una huelga cuando el empleador incumpla sus obligaciones legales o convencionales, siempre que exista una resolución judicial consentida o ejecutoriada. Como vemos, al igual que en el plano individual, se limita la tutela del trabajador a la existencia de una sentencia o resolución judicial firme, resolución que, en el mejor de los casos, se puede lograr en 4 meses (contando los recursos impugnatorios que suelen presentarse en un proceso judicial).

Por todo ello, consideramos que, en el Perú, no existe una adecuada protección contra la omisión por parte del empleador de pagar los salarios legítimamente ganados. Este problema, si consideramos que más del 24% de trabajadores en el Perú gana menos de S/ 930.00 mensuales[4], resulta ser grave y merece una atención inmediata.


[1] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. El salario: su protección y garantía. Consulta web. Consultado el 26 de junio de 2019. URL: <revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/download/6257/6300>

[2] Ídem

[3] https://eldiariony.com/2019/06/19/un-paso-adelante-para-asegurar-el-pago-del-salario-robado/

[4] Anuario Estadístico 2018, publicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Fuente de la imagen: utel.edu

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