Por Eduardo Iñiguez, asociado de Bullard, Falla, Ezcurra +, y Matias Quiroz, practicante en Bullard, Falla, Ezcurra +

Tras dos años de litigio, usted confía en que el tribunal arbitral laudará a su favor. Si lo hace, el tribunal podría además condenar a su contraparte al pago de los costos del arbitraje. Antes de emitir su laudo, el tribunal pide a las partes que declaren sus costos.

Su cliente le pregunta qué costos puede reclamar, le dice que los costos propios del arbitraje (tribunal arbitral, secretaría, gastos de audiencia y similares) y la de sus abogados. Sin embargo, él le pregunta lo siguiente: ¿y el sueldo de los peritos? ¿y el sueldo de los funcionarios de la empresa dedicados al caso (por ejemplo, su gerente legal)? ¿y de los expertos que nos asesoraron durante el caso?

La cosa no es tan sencilla como parece. La ley de arbitraje es clara en que son recuperables los honorarios y gastos del tribunal arbitral, del secretario, los gastos administrativos de la institución arbitral y los gastos de peritos requeridos por el tribunal. No obstante, no deja claro qué otros costos son recuperables, pues solo señala que serán aquellos “razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje” y los “demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales”.

La falta de regulación sobre qué costos son recuperables en el arbitraje se repite en la mayor parte de leyes arbitrales del mundo e, inclusive, en los reglamentos de las instituciones arbitrales más importantes a nivel nacional e internacional. Entonces, existe amplia discrecionalidad para la recuperación de costos en el arbitraje y, con ello, amplía incertidumbre para las partes.

Como cualquier empresario que haya tenido un arbitraje podrá corroborar, uno de los principales problemas del arbitraje, sino el principal, son sus costos[1]. En consecuencia, una condena de costos arbitrales puede ser tan significativa como una pretensión de fondo, por los altos montos en juego para defender un caso arbitral.

A falta de criterios en leyes arbitrales, reglamentos y práctica arbitral, en este artículo nos proponemos evaluar las categorías de costos que podrían ser reclamadas dentro de un arbitraje, evaluando en cada caso cuál es la práctica internacional en la materia. El objetivo es que los litigantes tengan un panorama más claro sobre qué costos podrán reclamar una vez culmine su arbitraje y los árbitros, sobre qué costos pueden condenar a pagar a las partes.

  1. Honorarios de abogados

Existe amplio consenso respecto a que los honorarios de abogados externos contratados para el arbitraje constituyen costos recuperables. Según cifras de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), los costos relacionados a los honorarios de abogados constituyen alrededor del 82% del total de los costos en los que se suele incurrir en un arbitraje[2].

Sin embargo, la práctica internacional suele limitar los costos recuperables por honorarios de abogados a que estos sean razonables[3], ¿pero qué significa razonabilidad? El profesor Waincymer señala que para determinar la razonabilidad de los costos debe tomarse en cuenta factores tales como la complejidad del caso, su tiempo de duración, el nivel de expertise requerido por los abogados, el monto en disputa, entre otros[4].

En similar sentido, el Reporte de la CCI sobre costos en el arbitraje señala que los factores que suelen tomar en cuenta tribunales arbitrales son el monto en disputa, la importancia de la disputa para las partes, cuán complejo es el caso, cuán largo han sido los procedimientos (y si incluye procedimientos como producción de documentos), la relevancia de la evidencia de testigos y peritos, cuán largas fueron las audiencias, entre otros[5].

Por el contrario, no dejarán de ser razonables los costos por honorarios de abogados solo porque exista una amplia diferencia entre los honorarios declarados por los abogados de ambas partes[6], pues en palabras de un tribunal de la CCI no debería penalizarse el que una parte haya escogido una estrategia más costosa que la de su contraparte[7]. Inclusive, un tribunal consideró razonable que una parte haya incurrido en costos tres veces mayores que la otra[8].

Entonces, la posición mayoritaria es que siempre que los costos por abogados se encuentren debidamente sustentados, diferenciados, bien documentados y apoyados en evidencia[9], podrán ser recuperados en una condena de costos.

  1. Honorario de éxito

A diferencia de los honorarios de abogados, en la práctica internacional no existe consenso respecto a si los costos por honorarios de éxito son recuperables[10]. Una primera posición es que será reembolsable todo el honorario de éxito, sin importar a cuanto ascienda, toda vez que es un costo que será asumido por la parte que ganó el arbitraje. La posición contraria critica que el honorario de éxito no es un costo del arbitraje sino un premio acordado entre una parte y su abogado, por lo que no puede ser trasladado a su contraparte.

Consideramos que si bien funciona como un “premio” por lograr determinado resultado, eso no resta que el honorario de éxito sea un costo en el que tenga que incurrir la parte vencedora producto al arbitraje. Por tanto, es un costo que igualmente debe ser reembolsado siempre que sea razonable tomando en cuenta los factores señalados en la sección anterior. Esta es la posición que la mayor parte de tribunales arbitrales sigue[11].

  1. Costos por peritos expertos

No existe mayor controversia sobre que los costos incurridos por las partes por los peritos expertos sí son reembolsables en un arbitraje. Estos costos no solo se refieren a sus honorarios, sino también a costos por viajes, hospedaje y demás gastos realizados en el ejercicio de sus actividades, de los cuáles debe existir un adecuado registro.

Sobre los costos por peritos expertos, también se discute que los mismos deben ser “razonables”, al igual que con los honorarios de abogados. Por lo tanto, nos remitimos a lo señalado en esa sección al respecto.

  1. Costos por asesoría interna (abogados y personal)

Estos costos se refieren al tiempo y recursos invertidos en el arbitraje por el personal interno de una parte. Es posible identificar dos tipos de costos: (i) honorarios de abogados internos y (ii) honorarios del personal de la empresa.

Tradicionalmente, el reembolso de estos costos se ha rechazado bajo la opinión de que son costos dentro del normal desarrollo de los negocios de una empresa, que incluye la resolución de sus controversias. Por tanto, no representarían un costo adicional del arbitraje que pueda ser trasladado a su contraparte[12].

Actualmente, la posición mayoritaria es que estos costos son recuperables en tanto el tiempo dedicado por abogados internos y personal de una empresa al arbitraje puede ser significativo. Sin embargo, para que puedan ser reembolsados debe existir un registro detallado de horas y actividades específicas que lo sustente[13]. No podría reembolsarse estos costos, por ejemplo, solo haciendo un estimado de horas dedicadas al arbitraje en base al sueldo anual. En consecuencia, la recuperación de estos costos exige prueba que no deje lugar a dudas de qué actividades fueron realizadas por abogados internos y personal.

  1. Costos de asesores técnicos (no peritos) de las partes

Estos costos se refieren a los costos de los asesores técnicos de las partes que, si bien no se desempeñan como peritos, las asesoran a lo largo del arbitraje respecto a cierta materia técnica involucrada y discutida en dicho proceso. Si bien las posiciones respecto a la recuperabilidad de estos costos también son discutidas, la práctica mayoritaria sostiene que pueden ser recuperables siempre que sean razonables y estén debidamente sustentados por la parte que los alega, con registros de horas o documentos que acrediten la asesoría brindada[14]. Además, es esencial que la asesoría brindada se haya dado específicamente para el arbitraje, pues de lo contrario no podrán ser reembolsados.

  1. Costos por terceros financistas (Third-party funders)

Una situación particular se presenta cuando existen terceros financistas o third-party funders, pues los costos del arbitraje no son asumidos por la parte sino por el tercero, a quien le serán reembolsados si el Tribunal ordena su pago. Como se señala en el reporte de la CCI sobre costos en el arbitraje, el que estos costos sean reembolsados al tercero financista o no es irrelevante, pues el pago se ordena a favor de la parte que ganó en el arbitraje. El Tribunal no podría compeler a esta parte a reembolsar dicho monto a al tercero financista, pues este último no forma parte del arbitraje[15].

Una discusión distinta es si también es recuperable el honorario o tarifa de éxito que la parte deberá pagar al tercero financista si gana el arbitraje. Pese a que sobre este punto la discusión es mayor[16], la opinión de los tribunales CCI ha sido que siempre que se acredite que dicho pago fue incurrido específicamente para el arbitraje bajo discusión, que fue o será pagado y que es razonable, sí es un costo que puede ser reembolsado[17].

  1. Costos anteriores al inicio del arbitraje

Antes de que inicie formalmente el arbitraje, pueden tener lugar diversos costos. Por ejemplo, los costos de las partes en las negociaciones para llegar a un acuerdo (especialmente cuando el convenio arbitral las obliga a acudir a un trato directo), el análisis previo al arbitraje realizado por una o más firmas de abogados, entre otros.

No existe un consenso sobre si estos costos son recuperables[18], pero una lectura de la Ley de Arbitraje (con un fraseo muy similar a otras disposiciones similares, como el artículo 37(1) del Reglamento de la CCI) que establece que serán recuperables aquellos costos “razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje”, puede darnos luces al respecto.

Si son recuperables los costos de las partes para su defensa en el arbitraje, parece razonable que los costos por el análisis previo al arbitraje de la firma que la representará es un costo dentro de ese supuesto. De igual manera, si las partes han incurrido en costos por negociación, a raíz de que así lo dispone el convenio arbitral, es un costo lo suficientemente relacionado al arbitraje. No lo será si, en cambio, no existe tal disposición en el convenio arbitral.

  1. Costos judiciales relacionados al arbitraje

Antes y durante el transcurso del arbitraje, pueden tener lugar diversos costos judiciales relacionados con el arbitraje principal. Por ejemplo, una parte puede solicitar una medida cautelar anterior a que inicie el arbitraje e inclusive, en algunas jurisdicciones, mientras este tiene lugar. Además, el tribunal arbitral puede requerir algún mecanismo de colaboración judicial, que puede requerir algún costo de las partes.

Pese a que en estricto no son “costos arbitrales”, una posición señala que toda vez que son costos relacionados y solicitados en apoyo del arbitraje principal, sí deben considerarse costos arbitrales[19]. Por el contrario, la posición contraria sostiene no deben ser aceptados como costos arbitrales, pues usualmente tienen un mecanismo de recuperación de costos propio o, en todo caso, debieron ser presentados como un reclamo de daños en el fondo del arbitraje[20].

Coincidimos en que si existe un mecanismo de recuperación propio de estos costos en sede judicial, no debería poder ser recuperado en el arbitraje. Lo contrario implicaría una duplicación de costos a favor de una de las partes[21]. Si por el contrario no existe ese mecanismo, sí podría ser un costo recuperable en el arbitraje.

  1. Costos por la auto representación en un litigio

En supuestos en los cuales una parte se representa a sí misma, los tribunales arbitrales difícilmente permiten la recuperación de costos. No obstante, esto sí puede suceder cuando los abogados internos de la empresa son los que ejercen la representación, en cuyo caso deberá existir el registro detallado al que se hace referencia en la sección anterior[22].

  1. El costo de oportunidad de las partes

La regla general sobre los costos de oportunidad de las partes -es decir, el costo por el tiempo dedicado al arbitraje por las partes que podría ser empleado de distinta manera- es que no es un costo reembolsable por ser poco tangible, incierto y difícil de acreditar[23]. Sin embargo, existen casos en los tribunales arbitrales han permitido su recuperación[24].

  1. Costos del tribunal arbitral, de la secretaría arbitral y de las instituciones arbitrales; así como gastos arbitrales

No existe mayor discusión sobre que los costos del tribunal, la secretaría y cualquier otro de la institución arbitral son recuperables como costos del arbitraje. De hecho, como vimos, son algunos de los pocos supuestos que Ley de Arbitraje expresamente reconoce como costos reembolsables en su artículo 70, numerales “a”, “b” y “c”[25].

De igual manera, existe consenso sobre que los gastos incurridos por las partes para la realización de las audiencias y/o cualquier otro acto del procedimiento arbitral (por ejemplo, inspecciones oculares) son costos arbitrales, incluido los gastos de alquiler del lugar en el que se llevará a cabo la audiencia, pasajes de los árbitros, testigos, peritos, entre otros.


[1] Es, por mucho (con el 67%) la peor característica del arbitraje según los encuestados de la Queen Mary 2018 Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitral, p. 8.

[2] Reporte de la CCI, “Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration” del año 2007.

[3] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1239.

[4] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1239.

[5] ICC Commission Report. Decisions on costs in international arbitration. ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, N°2. Pp. 24-25.

[6] Commission Report: Decision on Costs in International Arbitration, Appendix A: Analysis of
Allocation of Costs in Arbitral Awards en ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, Issue 2, p. 38 (“Tribunals have addressed large differences between the parties’ costs submissions and dissimilarities in the amounts spent by the parties, for example when the claimant’s costs are substantially lower than those of the respondent or vice versa. Tribunals often concluded that although one party’s costs were significantly higher than those of the other party, they still remained reasonable. In other words, imbalance does not automatically signify unreasonableness.”)

[7] Commission Report: Decision on Costs in International Arbitration, Appendix A: Analysis of
Allocation of Costs in Arbitral Awards en ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, Issue 2, p. 38 (““The tribunal noted that there was a great disparity between the amounts claimed by each side for legal costs. It held that both amounts were reasonable, that the disparity reflected the parties’ differing strategies, and that there was no reason why one should be penalized for the more costly strategy of the other.”)

[8] Commission Report: Decision on Costs in International Arbitration, Appendix A: Analysis of
Allocation of Costs in Arbitral Awards en ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, Issue 2, p. 38. (“In a case where the claimant’s expenses were three times lower than those of the respondent, the tribunal held: ‘It is certainly true that Claimant’s expenses were clearly on the high side. However, it is also true that Claimant had a difficult task in assembling evidence from [X] for its various claims to be directed against four different entities located in Europe. Also, in principle, there is nothing wrong with the fact that Claimant chose in the first place a law firm located in Paris and in addition retained services of German counsel and to a very small extent of Indian counsel.’”)

[9] Commission Report: Decision on Costs in International Arbitration, Appendix A: Analysis of
Allocation of Costs in Arbitral Awards en ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, Issue 2, p. 36. (“6. Reasonableness of the costs incurred Various additional factors have been taken into account by tribunals when considering whether the amount of the costs claimed was reasonable. In any event, the ICC Rules require tribunals to consider the reasonableness of the costs sought, which they do either when deciding how to award costs and in what proportions, or when reducing costs that they consider to be unreasonable after deciding how they should be apportioned. The majority of tribunals attached considerable importance to whether the fees were substantiated, differentiated, well documented and supported by evidence.”)

[10] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. Pp. 1241-1245.

[11] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. Pp. 1241-1245.

[12] CAVALIEROS, Philippe. In house Counsel Cost and Other Internal Party Cost in International Commercial Arbitration. Arbitration International, Vol. 30, n° 1. 2014. p.149.

[13] BÜHLER, Michael ‘Awarding Costs in International Commercial Arbitration: An Overview’, ASA Bulletin 22, Nro. 2. 2004. P. 275.

[14] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1250.

[15] ICC Commission Report. Decisions on costs in international arbitration. ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, N°2. P. 17.

[16] KANTOR, Mark. “Third Party Funding in International Arbitration: An Essay about New Developments”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 24, Nro. 1. 2009. P. 44.

[17] ICC Commission Report. Decisions on costs in international arbitration. ICC Dispute Resolution Bulletin 2015, N°2. P. 17.

[18] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1255.

[19] David D. Caron, Matti Pellopää & Lee M. Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary, 2nd edn (Oxford: Oxford University Press, 2006), 933.

[20] Bernard Hanotiau, ‘The Parties’ Costs of Arbitration’, in Evaluation of Damages in International Arbitration, Dossier of the ICC Institute of World Business Law, ed. Yves Derains & Richard H. Kreindler (Paris: ICC Publishing, 2006), 215.

[21] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1255.

[22] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1248.

[23] WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and evidence in international arbitration. Kluwer Law International. 2012. P. 1250.

[24] ICC Case No. 6345 (1991) and No. 6959 (1992), ICC International Court of Arbitration Bulletin 4 (1993): 45 and 49. Managerial time lost was successfully allowed as damages in Tate & Lyle Feed and Distribution Ltd v. GLC [1982] 1 WLR 149. See also R & v. Versicherung AG v. Risk Insurance and Reinsurance Solutions & Ors [2006] EWHC 42 and 1705 Comm.

[25] El artículo aludido del Decreto Legislativo Nro. 1071 señala lo siguiente: “El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden: a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral. b. Los honorarios y gastos del secretario. c. Los gastos administrativos de la institución arbitral”.

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