Reviviendo un muerto: La reciente reglamentación de la curatela notarial del Decreto Legislativo 1310

Las autoras analizan los derechos y el reconocimiento de las personas con discapacidad y adultos mayores en nuestra normativa vigente, resaltando sus incongruencias, críticas y posibilidades a futuro.

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Por Renata Bregaglio Lazarte, docente de la Clínica Jurídica de Discapacidad y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la PUCP, y Paula Camino Morgado, asistente de la Clínica Jurídica de Discapacidad y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la PUCP.

El pasado 23 de agosto, se publicó el Decreto Supremo N° 015-2019-MIMP, que regula las salvaguardias establecidas en el Decreto Legislativo N° 1310. Es decir, las salvaguardias para un proceso de designación de apoyos que opera para que aquellos adultos mayores con discapacidad que reciben una pensión o un monto de dinero de FONAVI. Este reglamento es el resultado de una serie de normas que parecen guardar poca concordancia con la reciente reforma del Código Civil, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1384. Este último, recordemos, se dio en cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que estipula el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. En esta nota, buscaremos esclarecer esta secuencia de normas y evidenciar sus incongruencias. Para ello, es importante tener presente cuatro normas que fueron adoptadas en el siguiente orden cronológico:

Norma Publicación Contenido
D.L. N° 1310 30 de diciembre de 2016 Establece la vía de interdicción notarial’ para adultos mayores con discapacidad que reciben una pensión o fondos FONAVI, en virtud de los artículos 43.2 y 44.2 del Código Civil.
D.L. N° 1384 4 de setiembre de 2018 Deroga el régimen de interdicción para personas con discapacidad, y reforma el Código Civil estableciendo un sistema de apoyos y salvaguardias.
D.L. N° 1417 13 de setiembre de 2018 Modifica el D.L. N° 1310, ‘adecuando’ la interdicción notarial al sistema de apoyos y salvaguardias del Código Civil.
D.S. N° 015-2019-MIMP 23 de agosto de 2019 Regula las salvaguardias establecidas en el D.L. N° 1417, que reformó el D.L. N° 1310.

 

En el año 2016, mientras en el Congreso se discutía la mencionada reforma del Código Civil, el Gobierno promulgó el Decreto Legislativo N° 1310. Este decreto creó, como medida de simplificación administrativa, un proceso de “curatela especial” notarial para las personas adultas mayores que fueran pensionistas o beneficiarios de la Ley de Devolución de Dinero del FONAVI, y que cumplieran “la condición establecida en el inciso 2 del artículo 43 o en el inciso 3 del artículo 44 del Código Civil”; es decir, que estuvieran en un supuesto de incapacidad por discapacidad (personas privadas de discernimiento o retardo mental).

La medida se justificaba, precisamente, porque bajo el régimen ahora derogado, los adultos mayores, quienes podían estar en una situación de discapacidad mental como consecuencia de su avanzada edad, eran incapaces, según el Código Civil, y no podían cobrar si no pasaban por un proceso de interdicción. Dicho proceso no solo era costoso, sino además tenía una duración promedio de un año, periodo durante el que no podían acceder a sus ingresos. Por ello, se optó por “facilitar” su interdicción en la vía notarial. Todo esto quiere decir que el Decreto Legislativo N° 1310 se trató de una norma que, aún bajo el parámetro del modelo de sustitución de la voluntad, que establecía el Código antes de su reforma, buscaba que el sistema de incapacitación no afectara de manera desproporcional a personas con discapacidad que además eran personas adultas mayores.

Un tiempo después, en setiembre del año pasado, se publicó el Decreto Legislativo N° 1384, que modificó el Código Civil en materia de incapacidad de personas con discapacidad. La nueva regulación, alineada a la CDPD, eliminó la curatela e interdicción para personas con discapacidad y dispuso la implementación de un régimen de apoyo en la toma de decisiones. Así, entre otras medidas, el Decreto Legislativo N° 1384 modificó los artículos 43 y 44 del Código Civil, eliminando el régimen de incapacidad de las siguientes personas:

    • “Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento” (artículo 43.2),
    • “Los retardados mentales” (artículo 44.2), y
    • “Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad” (artículo 44.3).

En consecuencia, la reforma del Decreto Legislativo N° 1384 dejó sin supuesto de aplicación al Decreto Legislativo N° 1310, pues ya no se podía hablar de personas incapaces según los artículos 43.2 y 44.2 del Código Civil. Ante esta situación, una lectura sistemática del ordenamiento lleva a pensar que las normas del Decreto Legislativo N° 1310 relativas a dichos artículos quedaron tácitamente derogadas, o al menos resultaban inaplicables.

Sin embargo, la derogación tácita fue desconocida por el Poder Ejecutivo, pues días más tarde, el 13 de setiembre de 2018, se publicó el Decreto Legislativo N° 1417, que pretendía “adecuar” el régimen de la curatela notarial –ahora incompatible con el Código Civil– al sistema de apoyos y salvaguardas establecido en el Decreto Legislativo N° 1384. Pero el Decreto N° 1417, además de regular algo que ya no existía, tampoco cumplía con realizar una adecuación al reformado Código Civil. Por el contrario, establecía una serie de disposiciones que resultaban contrarias a su espíritu.

Dentro de lo más resaltante, podemos mencionar el artículo 4.3.1, que estableció que cuando la persona adulta mayor con discapacidad “no pueda manifestar su voluntad, aún después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes, y prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables”, existirá una prelación de personas que serán los llamados a ser designados como apoyos: cónyuge, conviviente, descendientes, hermanos/as, cuidadores/as y quien esté en la Dirección del Centro de Atención a Personas Adultas Mayores. Además, el Decreto añadió que en estos casos debía presentarse el certificado médico “emitido por un neurólogo o psiquiatra” que acredite “la imposibilidad de manifestar la voluntad de la persona adulta mayor”.

Al respecto debemos señalar que, de acuerdo con el actual artículo 659-E del Código Civil, los apoyos se deben nombrar teniendo en cuenta relaciones de “convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista[n] entre la persona con discapacidad y sus posibles apoyos”. Es decir, los apoyos no pueden estar predispuestos normativamente, sino se deben asignar en cada caso. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1417 estableció para el nombramiento de apoyos una prelación que recuerda mucho a aquella establecida para el nombramiento de curadores.

Más aún, el Decreto Legislativo N° 1417 parece confundir la discapacidad mental con la “imposibilidad de manifestar voluntad”. Esto es contrario a la actual regulación del Código Civil, que establece que la manifestación de la voluntad está relacionada con la capacidad de comunicar, y no con la capacidad mental de la persona. En ese sentido, si una persona no puede manifestar voluntad, no debe exigirse un certificado neurológico o psiquiátrico como prueba. Más bien, siguiendo lo planteado en el artículo 659-E del Código Civil, el juez debe procurar todas las medidas de accesibilidad y ajustes razonables para que la persona pueda comunicar su voluntad y, solo en caso ello no se logre, podrá pasarse a un proceso de designación de apoyos obligatorios. Así, el Decreto Legislativo N° 1417 no solo adecuó un proceso que, a nuestro juicio, estaba derogado, sino además lo hizo de forma incongruente con la legislación vigente.

Aunando en esta incongruencia normativa, el pasado 23 de agosto, se publicó el Decreto Supremo N° 015-2019-MIMP, que aprueba el Reglamento que regula las salvaguardias establecidas en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1310 (modificado por el Decreto 1417) y el procedimiento para su ejecución. Entre otras medidas, el Reglamento establece en su artículo 4 obligaciones para el apoyo, como “administrar el dinero para asegurar el cuidado de la persona adulta mayor”. Además, como salvaguardas, el Reglamento establece que el apoyo debe rendir cuentas de los ingresos y gastos efectuados ante el Centro Integral de Atención (artículo 7) y que dicho Centro realizará una supervisión periódica de la labor del apoyo (artículo 8).

Estas normas también se alejan del espíritu del Decreto Legislativo N° 1384 y nos llevan nuevamente hacia un modelo de sustitución de la voluntad, en el cual el apoyo actúa en reemplazo de la voluntad de la persona adulta mayor con discapacidad: es el apoyo quien dispondrá unilateralmente del dinero, sin tomar en cuenta la capacidad y preferencias de la persona adulta mayor. Es el apoyo quien será sometido a un control posterior que también ignorará la voluntad de la persona adulta mayor con discapacidad.

A partir de lo dicho, este caos normativo puede ser cuestionado desde varios niveles. El primero es el sistemático, pues, como hemos señalado al inicio, el iter normativo evidencia que se continúa reglamentando un procedimiento que, en virtud del Decreto Legislativo  N° 1384, carece de supuesto de aplicación. El segundo se puede formular desde el espíritu del modelo social de la discapacidad y el Decreto Legislativo N° 1384. Este último regula un sistema de apoyos para todas las personas con discapacidad, delimitando los supuestos excepcionales en los cuáles se permitirá hacer una designación obligatoria de apoyos. Carece de sentido establecer un régimen ad hoc para personas adultas mayores con discapacidad mental en el cual, además, la designación de apoyos obligatorios se regula por disposiciones abiertamente contrarias a un reconocimiento de autonomía y capacidad jurídica.

La reforma del Código Civil representa un paso importantísimo en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Sin embargo, no podemos pretender que la reforma, por sí sola, agote ese reconocimiento. Hace falta que el modelo social de la discapacidad y el sistema de apoyos sean operativizados. Precisamente por eso es que el Decreto Legislativo N° 1384 establecía un plazo de 180 días calendario para reglamentar la designación de apoyos e implementación de salvaguardias de aquella norma. Ese plazo venció en marzo de este año, pero el reglamento fue emitido recién el 25 agosto mediante Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP. Es una lástima que se haya desaprovechado la oportunidad para emitir una reforma conjunta y coherente. Hubiese sido mejor asumir que el Decreto Legislativo N° 1310 quedó sin supuesto de aplicación y eliminar del ordenamiento dicha norma y sus normas conexas, y utilizar un modelo único de apoyos y salvaguardas para todos los casos.


Fuente de la imagen: Universidad de Guadalajara

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