Por Ramón Huapaya, profesor de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau a cargo del equipo de Derecho Administrativo y Regulación, y Oscar Alejos, asociado del mismo estudio e integrante de dicho equipo.

El pasado 3 de agosto de 2019 se publicó, en el diario oficial “El Peruano”, el Reglamento de Fiscalización y Sanción en la prestación de servicios y actividades de comunicaciones de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”), aprobado por Decreto Supremo N° 028-2019-MTC (“el Reglamento”).

El propósito de este post es resaltar cinco críticas al Reglamento, precisando que éste no es un análisis exhaustivo del Reglamento, de manera que queda mucho por comentar y hasta encomiar.

La primera crítica se encuentra en la regulación de las acciones de fiscalización, específicamente en la posibilidad de realizar dichas acciones en días y horas no hábiles (artículo 2.5) y de forma inopinada (artículo 2.6). Si cualquiera de los dos casos genera incertidumbre, imaginen lo que generan los supuestos combinados; es decir, una inspección inopinada en horario no hábil. Sin duda alguna, estamos frente a una afectación al derecho de defensa. Basta considerar que, bajo esta modalidad de fiscalización, el administrado queda impedido materialmente de ejercer el derecho que le reconoce el literal f) del artículo 5.2 del mismo Reglamento (“llevar asesoría profesional a las diligencias”).

Si bien el artículo 10 del Reglamento prevé un plazo de espera (30 minutos), éste resulta insuficiente, considerando las circunstancias en que podrían darse estas inspecciones (por ejemplo, días feriados, horario nocturno, etc.). Aun si fuera suficiente para que un representante esté presente, sigue siendo insuficiente para ejercer adecuadamente el derecho de defensa (con asesoría profesional). Lo mismo cabe decir de los casos extremos en donde la norma establece un plazo de espera de 3 o 6 horas. En realidad, el “plazo de espera” termina siendo un parche que no soluciona el verdadero problema: los excesos en la fiscalización.

En segundo lugar, merece comentario el artículo 16 del Reglamento, con especial atención en el literal e) que prevé que el fiscalizador puede dictar “otras medidas” que se consideren pertinentes para prevenir, impedir o cesar la presunta conducta infractora. Estamos frente a una vulneración directa de lo que dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”), cuyo Texto Único Ordenado establece que las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas (artículo 251); es decir, deben estar debidamente identificadas en el texto de la norma y no sujetas a la discrecionalidad del funcionario.

Una tercera crítica se puede hacer al artículo 28.2 del Reglamento, conforme al cual se regula el deber de la autoridad instructora de determinar la inexistencia de mérito para el inicio del procedimiento sancionador. En nuestra opinión, es positivo que se incluyan estos supuestos no considerados expresamente en la LPAG, porque contribuyen a la eficacia de la actuación de la administración. Sin embargo, la norma se equivoca en el literal c) al excluir los casos de reorganización societaria. Precisamente en estos casos no existe relación de causalidad y, en aplicación del artículo 248 del TUO de la LPAG, corresponde archivar el procedimiento (principio de causalidad). Si se pretende exceptuar la aplicación de este principio (reconocida en la ley) para los casos de reorganización societaria, lo mínimo que se exige es que se disponga por ley y no por vía reglamentaria.

El artículo 31 del Reglamento regula la variación de la imputación de cargos; sin embargo, no establece ningún parámetro o criterio para que la autoridad determine cuándo corresponde realizar dicha variación. La norma se limita a señalar que dicha variación procede cuando la autoridad considere que “corresponda variar”. Consideramos que se otorga demasiada discrecionalidad a la autoridad. Discrecionalidad que, en nuestra experiencia, termina por convertirse en arbitrariedad.

Con cargo a desarrollarlo con mayor detalle en otro espacio, advertimos desde ya que es un error pensar que el derecho de defensa se salvaguarda con el otorgamiento de un plazo adicional para presentar un escrito. Ello es falso. El derecho de defensa incluye también la facultad de diseñar una estrategia de defensa, la misma que depende de la imputación. De ahí que una potestad de variación de cargos sin límites puede acarrear vulneraciones insalvables al derecho de defensa.

La última crítica que nos permitimos hacer está dirigida contra el artículo 42 del Reglamento que prevé una serie de medidas correctivas que se pueden dictar, entre ellas, la “interdicción radioeléctrica”, cuya razonabilidad es bastante cuestionable. Pues bien, la crítica se encuentra en que esta disposición olvida el texto del artículo 246 del TUO de la LPAG que expresamente establece que debe existir una habilitación legal para el dictado de medidas correctivas. Sin embargo, no existe, a la fecha, norma con rango de ley que habilite al MTC para dictar dichas medidas.

Pero no sólo ello, sino que además nos quedan dudas sobre si las medidas correctivas consideradas (como la interdicción radioeléctrica antes mencionada) cumplen con el propósito que les encomienda el artículo 251 del TUO de la LPAG, a saber, “ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior”.

Como podrá apreciar el lector, existen suficientes razones para mirar con ojo crítico el texto del Reglamento. Por ello, esperamos que se haga una revisión del mismo a fin de corregir los errores que presenta. Mientras tanto, confiamos en que los funcionarios encargados de aplicar la norma, lo hagan con prudencia y recordando la primacía que debe tener la LPAG como piso mínimo de garantías a favor del ciudadano.

Fuente de la imagen: Gestión

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here