Por Crossby Buleje, abogado por la PUCP y asociado senior del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.

En las operaciones de concentración empresarial, la suscripción (signing) y cierre (closing) del acuerdo pueden ocurrir de manera simultánea o en momentos distintos. Esto último puede ocurrir cuando el cierre está sujeto a una condición específica. Por ejemplo, cuando es necesario que el comprador obtenga un financiamiento de un banco para el pago de las acciones del target o alguna de las partes requiera la autorización de un tercero, como un organismo regulador o una agencia de competencia, para ejecutar la operación.

Hasta que se produzca el cierre, existen riesgos legales relacionados con el incumplimiento de la normativa de libre competencia. Estos riesgos legales se derivan de las acciones de Gun-jumpingGun-jumping fue un término acuñado por las agencias de competencia norteamericanas (Federal Trade Commission y Antitrust Division of the Departament of Justice) para referirse a un conjunto de acciones de coordinación que realizan las partes en una operación de concentración antes del cierre que pueden ser consideradas como infracciones a la normativa de libre competencia.

El gun-jumping puede infringir la normativa de dos maneras:

  1. Gun-jumping de tipo 1:

En la mayoría de jurisdicciones, determinadas operaciones de concentración están sujetas a notificación y aprobación previa por parte de la agencia de competencia. Esto es, las operaciones de concentración no pueden implementarse o hacerse efectivas hasta no tener la autorización de dicha autoridad. Esto ocurriría en el Perú, por ejemplo, si se aprueba finalmente el Proyecto de Ley de Control de Concentraciones Empresariales.

El gunjumping ocurre cuando las partes en una operación ejecutan la concentración sin cumplir con la obligación de notificar la operación o sin respetar el periodo de espera hasta obtener la autorización correspondiente, habiéndola notificado. En este último caso, nos referimos a situaciones en las que las partes en una operación cumplen con la notificación; no obstante, realizan coordinaciones, generando una concentración de facto, en virtud de acuerdos o acciones adoptadas durante el proceso de negociación, antes de que la autoridad se pronuncie.

Consideremos el siguiente ejemplo. Una empresa «X», la cual se dedica a la extracción de cobre, tiene cinco clientes que representan el 80% de sus ingresos. X y otra empresa «Y», su competidora, están en un proceso de negociación para que esta se haga del 100% de las acciones de la primera. Y ve mucho potencial en X. Sin embargo, le preocupa que, durante el proceso de negociación, esta suscriba contratos con clientes a largo plazo a un precio reducido, comprometiendo el valor de X. En esta etapa, tiene lógica, desde un punto de vista financiero, que X se obligue ante Y a no comprometerse en contratos de largo plazo con clientes que puedan tener un impacto en el precio que hoy Y estaría dispuesto a pagar por la compañía. Para evitar esta situación, ambas empresas suscriben un preacuerdo, según el cual, X no puede suscribir ningún contrato con clientes sino cuenta con la autorización de Y. Con lo cual, si bien no existe una concentración económica, Y ya ejerce un control sobre la operación de X.

  1. Gun-jumping de tipo 2:

Con independencia de la existencia de una normativa sobre control de concentraciones, mientras que las partes en una operación de concentración se mantienen como agentes económicos independientes, están sujetas a la normativa general de libre competencia del país. Uno de los pilares de esta normativa es la prohibición de acuerdos o, en general, la colusión entre competidores que tengan por objeto restringir o limitar la competencia. Por ejemplo, los cárteles de precios o reparto de mercado o clientes. Esto implica que los competidores no pueden coordinar su actuación afectando la competencia, inclusive si están en un proceso de negociación o cierre de la operación de concentración con la finalidad de restringir la competencia.

Esta prohibición está recogida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en el cual se señala lo siguiente: «Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia«.

En ese orden de ideas, el gun-jumping también ocurre cuando las partes, sin que una tenga el control sobre la otra, dejan de comportarse como competidores antes del cierre de la operación, inclusive si hubiesen tenido una expectativa razonable de que la transacción iba a suceder. Ello, sin que exista -necesariamente- un control de una sobre la otra.

Consideremos el siguiente ejemplo. Un laboratorio «A» quiere vender una línea de negocio de un medicamento específico. Un laboratorio «B», que también vende un medicamento similar, desea adquirir dicha línea de negocio, por lo que entran en un proceso de due dilligence. Para la valoración de la línea de negocio, durante esta etapa, A le entrega documentación que muestra la estrategia comercial aprobada por el directorio para el siguiente año, en la cual se encuentran los precios que se planean cobrar en licitaciones públicas y en contratos con clientes mayoristas. Asimismo, muestra los niveles de producción del medicamento. Si no se concreta la operación, el laboratorio B tendrá información suficiente para coordinar su estrategia competitiva en el mercado, debido a que cuenta con información sensible de su competidor. Ello tendrá los mismos efectos como si se hubieran puesto de acuerdo en el precio y niveles de producción.

Definir cuándo estamos ante acciones de gun-jumping es una tarea sumamente compleja. Más aun, puesto que, en la mayoría de ocasiones, el gun-jumping se produce de manera inconsciente. Efectivamente, durante la negociación de una operación de concentración, es razonable y legítimo que las partes realicen una serie de coordinaciones para el éxito de la operación. Estas coordinaciones pueden incluir la asunción de compromisos o el intercambio de información entre las partes, inclusive en el proceso de due dilligence, pudiendo generar que estemos ante alguno de los tipos de gun-jumping.

Grafiquemos estos riesgos sobre la base de los ejemplos comentados.

En el primer ejemplo, con una probable intención legítima, Y podría -de facto- controlar X, en la medida que tenga la capacidad de decisión sobre una parte importante de sus ingresos. Si bien aún no ha habido una integración en términos productivos, en virtud de este acuerdo, X estará sometida a las decisiones de Y, de manera que esta última estaría en la capacidad de decidir sobre el comportamiento productivo de la primera.

Si la adquisición de X ha sido notificada a la agencia de competencia o, al menos ha debido haber sido notificada -por ejemplo, por que la operación supera los umbrales correspondientes-, podría haberse cometido un gun-jumping. Ello, pues la concentración se habría producido de facto, antes de obtener la autorización correspondiente.

Para el segundo ejemplo, debemos tener en cuenta que un acuerdo restrictivo de la competencia no solo se da cuando los representantes de dos empresas fijan un precio común para sus respectivos productos. De hecho, hoy en día, la mayoría de este tipo de acuerdos se detectan mediante indicios u otros factores, pues la mayoría de ejecutivos sabe que está prohibido incurrir en este tipo de prácticas. Una manera de cometer esta infracción es a través del intercambio de información sensible de las empresas.

Si el laboratorio B conoce cuáles son los planes comerciales de su competidor en el futuro, le es más eficiente alinearse a dicha estrategia que competir. Por ejemplo, si dentro de los planes de «A» está ofrecer el medicamento a 100, si son los únicos dos proveedores, B tendrá incentivos para ofrecer su propio medicamento a un precio cercano. Con ello, en la práctica, es como si ambas empresas se hubiesen puesto de acuerdo para fijar un precio en lugar de competir por precios. Si fuera un caso de Perú, podría estar infringiéndose el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 antes mencionado.

Como veremos más adelante, la intención de concentrarse no es suficiente para justificar cualquier intercambio de información o coordinación en general pues, como hemos indicado, hasta que las partes sigan siendo agentes independientes, están en la obligación de cumplir con la normativa de libre competencia, la que prohíbe los acuerdos anticompetitivos.

Ahora bien, en una operación de concentración, las partes tienen un interés legítimo común: el cierre de la operación. Por ello, tienen todos los incentivos para alinear sus intereses, según los ejemplos antes mencionados, a través de acuerdos o coordinaciones que garanticen el éxito de la operación, pero que, a la vez, pueden colindar con el gun-jumping.

Bajo esta premisa, ¿hasta qué punto, por ejemplo, realizar acciones para transferirle algo de control o seguridad al comprador sobre la transacción a realizar es legítimo? ¿cuánta información se le puede transferir al comprador para que valorice bien el target? En otras palabras, ¿dónde trazar la línea entre coordinaciones legítimas y aquellas que podrían infringir la normativa de libre competencia?

Como todo en derecho de la competencia, no hay una línea divisoria específica, sino que el análisis debe realizarse caso por caso. ¿Qué hacer? Consideremos algunos ejemplos de la jurisprudencia nacional e internacional con el objetivo de verificar algunas pautas de acción más específicas.

  1. Experiencia nacional

La jurisprudencia nacional es muy limitada, básicamente, porque en el Perú no existe un régimen general de control de concentraciones empresariales, salvo en el sector eléctrico, por lo que los riesgos de gun-jumping del tipo 1 son bastante limitados. Esto podría haber generado que el Indecopi, como agencia de competencia, no se haya centrado en investigar las coordinaciones en empresas durante los procesos de concentración, en razón de que estos, como no tienen que notificarse, suelen ser públicos cuando ya se ejecutó el cierre.

Sin embargo, existen un par de casos que podrían valer la pena mencionar:

  • Caso «pollos»

El caso que durante muchos lustros fue insignia en Indecopi tiene una lección en materia de gun-jumping. En 1997, Indecopi emitió la Resolución No. 0276-1997-TDC, en la cual se analizaron determinados acuerdos anticompetitivos cometidos por un conjunto de empresas avícolas en el marco de reuniones en la Asociación Peruana de Avicultura.

Al interior del gremio empresarial, las empresas se habían puesto de acuerdo para fijar un precio y niveles de producción del pollo, a través de prácticas como el establecimiento de bandas de precios, el control de cuotas de producción, la eliminación de productos para reducir oferta, etc. Indecopi encontró evidencia de estos acuerdos en las actas de reunión. Las empresas avícolas alegaron que los acuerdos restrictivos eran parte de un esquema «pre fusión» entre las empresas, por lo que no se infringía la normativa de competencia vigente entonces.

Indecopi señaló que «cualquier modalidad de concentración empresarial que en la realidad no conlleve una modificación permanente de las estructuras de las empresas involucradas, siendo por el contrario una mera simulación o «careta» para ocultar una restricción de competencia entre los agentes económicos, debe ser sancionada como cualquier otra concertación – esto es, será considerada una práctica per se ilegal-«. Así, «las coordinaciones dirigidas a establecer niveles de precios comunes, controles de volúmenes de producción, u otras prácticas que restrinjan la competencia antes de que la integración efectiva se haya dado entre las empresas, constituyen prácticas ilegales en tanto los beneficios y eficiencias que pudieran derivarse de la integración referida no se estarían produciendo, siendo durante dicho periodo un simple acuerdo y no una real integración» (Resaltado propio).

  • Caso Enel S.P.A. («Enel»)

Mediante Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI, Indecopi se pronunció con respecto a una operación de concentración en el sector eléctrico de la que fue objeto la empresa española Enel. Enel y Acciona S.A. («Acciona»), a través de un holding, controlaban un conjunto de empresas en el sector eléctrico peruano.

El 20 de febrero de 2009, Enel y Acciona suscribieron en España un acuerdo por el cual se pactó que Acciona vendería a Enel el íntegro de sus acciones en el holding. La ejecución de esta operación generaría que Enel sustituya la participación de Acciona, con lo cual se produciría un cambio en la estructura de control de las sociedades peruanas. El 21 de abril de 2009, Enel notificó la operación al Indecopi, solicitando que la autorice.

El 25 de junio de 2009, Enel concretó la adquisición del íntegro de las acciones que Acciona antes de que fuera autorizada. En virtud de ello, Indecopi inició un procedimiento sancionador e impuso una multa de US$ 120,000 aprox. a Enel, a pesar de que, luego, la operación fue autorizada sin condiciones.

En su defensa, Enel alegó que el directorio del holding había suscrito un acta en la que se dispuso instruir a los representantes de dicha empresa en el Perú de abstenerse de realizar cualquier acto que pudiese alterar la estructura de control vigente en las sociedades peruanas involucradas hasta que el Indecopi no emitiera su decisión respecto de la operación de concentración notificada.

Indecopi señaló que «Al producirse la operación notificada, se generaron de manera inmediata los efectos de la concentración en el mercado peruano, toda vez que se modificó la estructura de control [del holding], y consecuentemente, la estructura de control de las empresas involucradas que operan en el Perú. (…) el hecho que no se hayan efectuado actos que revelen el ejercicio del control adquirido, tales como la remoción de directores o cambios en las políticas comerciales relacionadas con la estrategia competitiva de las empresas involucradas, no implica que Enel no se encuentre en la aptitud de hacerlo, lo cual constituye el efecto propio de haberse realizado la operación de concentración.» (Resultado propio).

  1. Experiencia internacional
  • Department Of Justice («DOJ») vs Computer Associates («CA») y Platinum Technology («Platinum»)[1]

CA anunció que realizaría una oferta para adquirir Platinum. Para tal efecto, las partes notificaron la operación de acuerdo a las reglas establecidas en la normativa norteamericana de concentraciones, la Hard-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976. Antes de dicho anuncio, CA y Platinum competían agresivamente en varios mercados de software de computadora. Sin embargo, el acuerdo de transacción (signing) establecía restricciones extraordinarias a Platinum, respecto a la conducción de su negocio, hasta que la agencia de competencia se pronunciara sobre la operación.

Algunas de las restricciones consistían en lo siguiente:

  • Platinum necesitaba la aprobación previa de CA antes de (i) suscribir contratos con sus clientes en los que les otorgue más del 20% de descuento del precio de lista o suscribiera adendas con el mismo objeto; (ii) suscribir acuerdos a más de 30 días con clientes; y, (iii) suscribir acuerdos bajo condiciones distintas a los términos estándares;
  • CA colocó a uno de sus empleados en las oficinas de Platinum para revisar y aprobar los contratos con clientes o realizar cualquier otra actividad referida con la administración de Platinum;
  • Platinum debía compartir su base de datos de clientes con CA;
  • Platinum no podría presentarse en eventos para presentar sus productos a otras empresas; etc.

La autoridad señaló que esta conducta violaba la Sección 1 de la Sherman Act, que es la norma de competencia que prohíbe los acuerdos restrictivos en USA, dado que CA ejercía un control prematuro operacional sobre Platinum.

La DOJ señaló lo siguiente: «Las partes en una operación de concentración deben cumplir con su obligación de cumplir la normativa de libre competencia y deben continuar operando de manera independiente hasta que se produzca el cierre de la operación«.

  • French Competition Agency («FCA») vs. Altice Group («Altice») y SFR Group («SFR»)

En junio de 2014, Altice notificó a la FCA la adquisición de SFR, ambas empresas de telecomunicaciones. Esta operación fue aprobada con condiciones por la FCA. Sin embargo, la FCA determinó que antes de que se pronunciara, Altice estaba involucrada en la administración de SFR, produciéndose las siguientes acciones de coordinación:

  • Altice aprobaba los términos y condiciones bajo los cuales SFR se presentaba en licitaciones para el tendido de fibra óptica.
  • Altice obligó a SFR a suspender una oferta promocional en servicios de Internet de alta velocidad.
  • Altice había estado estrechamente involucrada en la adquisición de otra empresa por parte SFR en junio de 2014, ya que el director ejecutivo de Altice había recibido la oferta de compra y había reemplazado a SFR en la adquisición.

Asimismo, la FCA detectó que Altice y SFR habían coordinado sus estrategias comerciales, por ejemplo, negociando y preparando juntos el lanzamiento de una gama de nuevos servicios de banda ancha de SFR, al punto que el lanzamiento se produjo solo unos días después de la aprobación por la FCA. Finalmente, la autoridad también detectó que ambas habían intercambiado información confidencial.

Por estas razones, la FCA impuso una multa de 80 millones de euros a Altice por Gun-jumping.

  1. A modo de conclusión

Como hemos adelantado, para determinar si se incurre en una conducta de Gun-jumping, es necesario hacer un análisis caso por caso (como todo en el análisis antitrust). Sin embargo, una regla general es que dos empresas, en una operación de concentración, mientras se mantengan separadas, deben actuar acorde con ello.

Esto significa que no pueden presentarse ante clientes de manera conjunta, vendiendo sus productos y servicios como una sola empresa. Tampoco pueden intercambiar información sensible sin adoptar medidas adecuadas de seguridad (E.g. que se comparta sobre la base «need-to-know«, excluyendo a las áreas comerciales); integrar esfuerzos de investigación y desarrollo (R&D); o, hacer declaraciones públicas que impliquen que las dos empresas son una.

Según la jurisprudencia, sí podría estar permitido, para las empresas en una operación de concentración, promocionar a clientes o inversores, los beneficios de fusionar las dos compañías y comenzar a planificar desde el primer día, cómo podría operar la compañía fusionada, sin llegar en la realidad a concentrarlas.

También se recomienda que, en una operación de concentración, además de la asistencia continua de un abogado externo, es importante tener un equipo encargado de la operación que esté aislado y no tenga responsabilidades comerciales en ninguna de las compañías. Estos equipos deben estar en la capacidad de planificar la integración, pero no deben estar expuestos a información sensible de ninguna de las partes, salvo que ello sea estrictamente necesario y con las medidas de seguridad correspondientes según hemos explicado.

Sin duda, este será un nuevo campo que el Indecopi, como agencia de competencia en Perú, deberá analizar y estudiar detalladamente si es que se aprueba el proyecto de ley de concentraciones.

 

[1] https://www.justice.gov/archive/atr/public/press_releases/2002/11029.htm

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here