Por Oscar Alejos, especialista en Derecho Administrativo y asociado del estudio CMS Grau Perú

En los últimos días se ha comentado bastante sobre el caso de la Asociación de Consumidores Indignados Perú (ACIP) c. La Rosa Náutica, recientemente resuelto por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI, mediante Resolución N° 2758-2019/SPC. De acuerdo con la Sala, La Rosa Náutica habría incurrido en un acto de discriminación.

Los hechos del caso son simples. En el restaurante de La Rosa Náutica se entregan cartas diferenciadas cuando se atiende a una pareja, de manera que el hombre recibe una carta con precios, mientras que la mujer recibe una sin precios. Según la empresa denunciada, la razón de dicho trato diferenciado se encuentra en que se busca «mantener un ambiente romántico y acogedor».

Evidentemente el caso ha despertado múltiples reacciones, no todas coincidentes. La misma resolución de la Sala es muestra de ello. Mientras dos de los vocales consideran que sí existe un acto de discriminación prohibido; los otros dos vocales sostienen que, si bien hay discriminación, ésta no estaría prohibida, porque la razón brindada por la empresa es «objetiva», además que no se restringe el derecho a la información.

Sin duda el caso permite discutir largas horas y escribir decenas de páginas. Por ello, considerando el pequeño espacio que me concede este blog, voy a omitir pronunciarme sobre la decisión de fondo (¿hay o no discriminación?) y me voy a centrar en un tema tangencial, pero no menos importante: la sanción.

El asunto no es baladí. La sanción impuesta asciende a 50 UIT (equivalente a S/. 210,000.00) y ha sido graduada con un propósito claramente represivo. No por nada en la resolución se indica que correspondía imponer una «sanción ejemplar» (fundamento 78 de la resolución). Siendo así, es pertinente preguntarse: ¿es esto razonable?

Considero que no. Tres razones me van a permitir sustentar mi posición. En primer lugar, la multa no es razonable por el simple hecho que la Sala se ha limitado a analizar el supuesto «daño» producido, el mismo que ni siquiera ha sido probado en su magnitud. La Sala deja de lado los demás criterios que están reconocidos no sólo en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, sino también en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Así, no se analiza el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la intencionalidad, la reincidencia, etc. Un análisis incompleto es necesariamente un análisis carente de razonabilidad.

En segundo lugar, la multa es irrazonable porque privilegia el fin represivo, sin siquiera haber considerado la existencia de medidas alternativas menos gravosas, pero más idóneas (por ejemplo, medidas correctivas, recomendaciones, etc.). Ya se ha llamado la atención en nuestro país sobre la necesidad de implementar mecanismos de «regulación responsiva» que se centren en asegurar el cumplimiento, antes que en imponer sanciones ejemplares. En la resolución no se realiza este análisis.

En tercer lugar, pero no menos importante, llama poderosamente la atención que la Sala se empecine en imponer una «sanción ejemplar» cuando dos de los cuatros vocales ni siquiera consideran que hubo infracción. Así, no se repara en ningún momento en que el caso es tan complejo que hubo técnicamente un «empate», desempatado por el voto del presidente de la Sala. Si el caso es tan complejo que la misma Sala (cuerpo colegiado especializado en la materia) está dividida, ¿por qué ameritaría imponerle una «sanción ejemplar» a la empresa?, ¿no puede considerarse acaso que esta actuó de buena fe, confiando en que estaba cumpliendo la ley?

Me preocupa de sobremanera el mensaje que la Sala le está dando a los administrados. La lógica estrictamente punitiva de la «sanción por la sanción» no es deseable en un ambiente en donde se busca incentivar el cumplimiento. Los teóricos de la regulación responsiva son enfáticos en señalar que un castigo severo («sanción ejemplar» en la terminología poco feliz de la Sala) que no sea razonable puede terminar perjudicando la buena voluntad de quien sí quiere cumplir con la norma.

Este caso es uno de ellos. Podemos discutir si hubo discriminación o no, pero lo cierto es que la misma Sala tiene dudas. Dos de sus vocales creen que no y amparan la conducta de la empresa. Ello debería bastar para demostrar que estamos frente a una empresa que, si incumplió la norma, no lo hizo de forma dolosa o negligente. De ahí que la sanción sea necesariamente irrazonable. Habiéndose producido un empate en la Sala, no es razonable que el administrado salga del partido con tremenda «goleada» de 50 UIT.

Lo expuesto me permite hacer una reflexión sobre cómo deberían actuar en el futuro los funcionarios encargados de resolver procedimientos sancionadores. Si bien la existencia de discrepancia en el cuerpo colegiado no es un criterio de graduación de la sanción previsto en la ley, sí debería ser utilizado porque permite valorar la complejidad del caso y la posición particular que el administrativo tuvo al momento de incumplir la norma. La regulación responsiva exige que se tome en cuenta ello. Caso contrario, tendremos más empates con sabor a goleada.


Fuente de la imagen: El Comercio

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here