Por Ramón Huapaya, docente de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau a cargo del equipo de Derecho Administrativo y Regulación, y Oscar Alejos, asociado del mismo estudio e integrante de dicho equipo

Para quien ha transitado por un procedimiento sancionador, le será fácil reconocer la frustración que genera litigar contra la administración pública. Existe un sentimiento generalizado en los administrados (ciudadanos y empresas) de que casi siempre se pierde frente a la administración. Es decir, hay una sensación de inevitabilidad de la multa.

Pues bien, dicha sensación no es producto de la sensibilidad de los administrados. Existe en los hechos una verdadera tendencia de la administración a sancionar. No es este el lugar para explicar con detalle las razones de dicha tendencia, pero podemos indicar algunas: (i) presión de la misma organización para sancionar, (ii) lógica excesivamente punitiva que equipara sanción con hacer cumplir la norma, (iii) diseño regulatorio propenso a la sanción (basta ver la severidad que se impregna en varios de los reglamentos de sanciones), (iv) sesgos cognitivos que impulsan a terminar todo procedimiento imponiendo multas (por ejemplo, el sesgo de confirmación), etc.

Por si ello no fuera suficiente, son ilustrativas también las prácticas que vienen desarrollando ciertas entidades, consistentes en publicitar las sanciones en medios de comunicación. Para nosotros, es claro que más que un fin informativo, dicha publicidad cumple un rol punitivo (la lógica barbárica de «pégale cuando está en el suelo»).

Ahora bien, como hemos indicado, esa tendencia punitiva se explica –entre otras razones– por el diseño regulatorio propenso a la sanción. Un ejemplo reciente son los reglamentos de sanciones que vienen creando excepciones a la regla que contempla la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad.

Como se sabe, el artículo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) contempla como eximente de responsabilidad a la «subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos (…)».

Ya nos hemos pronunciado sobre la racionalidad de dicha regla. Se busca incentivar el cumplimiento de la norma, liberando de responsabilidad a quien voluntariamente corrige su conducta antes de que la administración empiece a mover la maquinaria sancionadora. En pocas palabras, se consagra la siguiente regla: no cabe sancionar si el administrado ya adecuó su conducta a derecho.

Como tal, la LPAG ha sido flexible en su definición. Solo se exige que sea una subsanación voluntaria anterior a la imputación de cargos. Pese a ello, distintas entidades han emitido reglamentos de sanciones en donde han realizado malabares semánticos para excluir la aplicación de este eximente.

Así, hay quienes han pretendido delimitar qué significa subsanación, para luego excluir los supuestos en donde supuestamente no es posible subsanar. De la misma manera, hay también quienes han pretendido delimitar lo que es voluntario. En fin, una discusión más semántica que legal.

En esta línea, el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de OSINERGMIN contiene un catálogo de supuestos de infracciones “no subsanables”. Esto no solo es fatal porque se presta al juego lingüístico que hemos mencionado, sino que además trasgrede la ley, al ir más allá de la misma, desnaturalizándola.

La desnaturalización es evidente. La LPAG quiso ser flexible en la aplicación del citado eximente, pues se inspira en una lógica preventivo-correctiva, antes que en una lógica punitiva (esto es lo que señala la Corte Suprema en la Casación N° 4165-2017-LIMA). Por ello, la LPAG no prevé excepciones ni supuestos excluidos. En ese sentido, cuando se establece una lista de excepciones, no se hace sino desnaturalizar la ley.

Ahora bien, intente usted explicarle eso a la administración. Explíquele que su reglamento es ilegal y que debe resolver conforme a la lógica preventivo-correctiva que establece la ley y que impulsa la Corte Suprema. ¿Cómo cree que responde la administración ante tales pedidos? Bueno, usted está en lo correcto: no le hacen caso.

Por ello, se consagra lo que indicamos al inicio de este post. Por un lado, la tendencia punitiva de la administración encuentra su punto más álgido cuando ésta se rehúsa a aplicar la ley, prefiriendo aplicar la norma que ella misma ha creado (el reglamento). Por el otro lado, se consagra la frustración del administrado que se enfrenta a una administración cerrada. ¿Qué hacer entonces?

Sólo queda una luz al final del camino: el poder judicial. El juez es el constitucionalmente llamado a revisar la legalidad de las actuaciones públicas y otorgar tutela efectiva al ciudadano. Queda en manos del juez defender la legalidad, si se comprueba que la administración la ha trasgredido. Felizmente el juez no le debe nada al reglamento, norma de menor jerarquía que el juez puede inaplicar sin problemas si es que fuera ilegal o inconstitucional.

Probablemente el lector se preguntará si en los hechos el juez es tan heroico como lo estamos pintando. La respuesta es que en algunos casos sí.  Y por ello podemos parafrasear al molinero alemán enfrentado a Federico II, y decir que «sí, hay jueces en Lima». Recientemente nos hemos topado con un caso en el que la jueza especializada en lo contencioso-administrativa a cargo del mismo sí actuó en defensa de la legalidad. Se trata de un caso en donde el OSINERGMIN había denegado la aplicación del mentado eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, bajo el argumento que se trataba de una infracción no subsanable conforme al artículo 15 del Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción.

Frente a ello, la jueza Maruja Hermoza – titular del Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de Lima – señaló lo siguiente en su sentencia (Caso Compañía Minera Santa Luisa contra OSINERGMIN, seguido bajo Expediente N° 4493-2019): «Atendiendo a ello, se advierte que la demandada debió emitir pronunciamiento sobre el escrito de subsanación y determinar si corresponde o no aplicar lo dispuesto en el literal f) del numeral 1 del artículo 253 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 al presente caso, toda vez que dicho artículo viene a ser la norma más favorable para la demandante que lo señalado en la citada Resolución N° 040-2017-OS/CD (…)».

En buena cuenta, se defiende la legalidad y el valor de Ley común, básica y de norma preferente de la LPAG, siempre por encima de la norma reglamentaria. Así, se sostiene más adelante en la misma sentencia: «la disposición de la Resolución N° 040-2017-OS/CD referida a que el hecho imputado no es subsanable no constituye la norma que tenga que aplicarse en preferencia del literal f) del numeral 1 del artículo 255° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) cuando se ha señalado, además, que no se podría pretender imponer una condición menos favorable a los administrados como en este caso la posibilidad de que se le exima de responsabilidad por subsanar voluntariamente el hecho infractor».

Sobre la base de dicho análisis impecable, se declara nula la resolución impugnada, para que el OSINERGMIN pueda resolver conforme a derecho, prefiriendo la ley sobre el reglamento. Claro está que ello tendrá que esperar, pues esta es solo la primera instancia judicial y la administración probablemente apele, llevando este caso hasta las últimas consecuencias en la judicatura. Esperemos que las siguientes instancias jurisdiccionales estén a la altura del camino trazado por ésta importante Sentencia. 

Felizmente, pasada la recta del procedimiento administrativo, vemos que en este caso el administrado empieza a ver la luz en la senda del camino judicial. Esperamos que esta decisión se termine por confirmar en la máxima instancia jurisdiccional, sentando así un precedente que ponga coto a esta tendencia punitiva de la administración. Además, nada nos haría más felices que seguir comprobando en pronunciamientos posteriores que el juez sigue siendo el último bastión de defensa de la ley, y que los enunciados de los artículos 148 y 139.3 de nuestra Constitución no sólo valen en el papel y en las aulas universitarias, sino que también se aplican en el espíritu y la letra de las sentencias del Poder Judicial.


Fuente de la imagen: Poder Judicial del Perú

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