Por Enfoque Derecho

El 12 de enero del año 2012, Óscar Ugarteche Galarza comenzó un proceso que tiene el potencial de cambiar la concepción de la familia y el matrimonio en el Perú: solicitó ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la inscripción de su matrimonio con Fidel Aroche Reyes, celebrado en los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, por ser un matrimonio entre dos hombres, el 7 de marzo del año 2012 se declaró improcedente la solicitud.

No es la primera vez que se da en nuestro país la incidencia del argumento del sexo para negar tanto la celebración del matrimonio homosexual en el Perú, como el reconocimiento del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero. En la resolución de primera instancia administrativa, se estableció que la variación en el sexo era una violación del “elemento estructural” del matrimonio. Haciendo referencia al Código Civil, se está ciñendo de manera absoluta a los estipulados del artículo 234, en el cual se establece que el matrimonio es “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código”. 

No obstante, Ugarteche consideró que esta razón vulneraba sus derechos fundamentales en tanto violaban su derecho a la igualdad y no discriminación según lo reconoce la Constitución Política del Perú. Por ello, apeló la resolución y luego, ante una nueva desestimación, presentó un recurso de revisión, el cual fue declarado infundado, agotando, así, la vía administrativa. Luego, la declaración de improcedencia de una demanda de amparo que Ugarteche interpuso, fue declarada nula para conllevar a la admisión a trámite. Aunque la demanda fue en principio luego declarada fundada, se anuló todo lo establecido por la prescripción extintiva de la acción.

Hoy en día, se puede decir que este proceso todavía no ha terminado. La semana pasada, la Defensoría del Pueblo publicó una nota de prensa en la que se declara que el Informe de “Protección constitucional y convencional del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo en el extranjero” fue remitido al Tribunal Constitucional para su consideración en el caso Ugarteche. El documento pretende sustentar jurídicamente la obligación que tiene el Estado de reconocer en nuestro país el matrimonio entre personas del mismo sexo, no solo por elementos internacionales de Derechos Humanos y Derecho comparado, sino por nuestra misma Constitución y principios.  Basándonos en el objetivo y desarrollo elaborado por la Defensoría del Pueblo, consideramos necesario analizar un número de ejes que dilucida lo primordial que es el reconocimiento de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero por nuestras autoridades en el Perú. 

En primer lugar, a pesar de que el Código Civil, específicamente el artículo 234 previamente mencionado, establezca que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común, existe un principio superior. Se trata del derecho a fundar una familia. Este implica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y ha de ser protegido por la sociedad y el Estado. Este elemento se deriva de muchas fuentes normativas, como, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En su artículo 10, se establece que los Estados partes deben conceder a la familia como “natural y fundamental de la sociedad” una protección máxima, especialmente para su constitución. Ello también está reflejado en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aunque esta normativa internacional ratificada por el Perú tiene rango constitucional por la cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, nuestra Constitución también hace mención expresa de la protección en tanto establece que la comunidad y el Estado “protegen a la familia y promueven el matrimonio”, reconociéndose como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

Según la Jueza Superior de la Corte de Lima y especialista en Derecho de Familia, Patricia Beltrán, “el concepto de familia ha adquirido un nuevo enfoque, como consecuencia que se ha tomado conciencia de la importancia de los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que existen en nuestro ordenamiento jurídico”. Es decir, ello “no sólo genera una protección constitucional de la misma, sino que además implica un nuevo paradigma a la luz de los derechos humanos”. 

Dados los crecientes cambios sociales como la progresiva igualdad de género, la incidencia de la coparentalidad y la flexibilización de distintos institutos del derecho de familia, se necesita entender a la familia como “aquel conjunto de personas unidas por parentesco o por decisión personal que deciden hacer vida en común, en tanto, no impone limitaciones, barreras ni estigmas a ninguna persona.” Bajo la misma línea, Eduardo Oliva y Judith Villa han desarrollado un concepto de familia interdisciplinario, en cuanto se distingue a la familia como grupo diferente a otros pues comparten una identidad en común en tanto son una “unidad espiritual, cultural y socioeconómica que comparten necesidades, objetivos e intereses comunes de desarrollo”, en el cual es indiferente los sexos de quienes lo conforman.

Ergo, partiendo de la premisa de Beltrán, Oliva y Villa, bajo esta concepción, se podría entender que un matrimonio celebrado y consolidado en el extranjero ya constituye claramente una familia en tanto es un conjunto de personas unidas para hacer vida en común, con todos los elementos dinámicos que una vida en familia implica. El no reconocimiento del matrimonio del mismo sexo celebrado en el extranjero sería igual al no reconocimiento jurídico ni protección de la familia ya conformada, en el Perú, en tanto el artículo 4, según Beltrán, debe ser interpretado “a la luz de los derechos humanos, sin limitaciones o restricciones”. Este concepto dinámico y cambiante de familia debe verse reflejado en nuestro ordenamiento y acciones, por lo que el reconocimiento del matrimonio en este caso, es un reconocimiento de la familia ya conformada, un derecho fundamental indiferente al sexo.

En segundo lugar, debemos tener en cuenta que el derecho a la igualdad implica que las personas no sean discriminadas en base a su orientación sexual o identidad de género. Este derecho se encuentra establecido en la Constitución Política del Perú (artículo 2 inciso 1) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1, inciso 1). Al respecto, Enfoque Derecho conversó con Peter Cruz, abogado por la PUCP y especialista en DDHH, quien señaló que “la idea de trasladar el derecho a la igualdad a un matrimonio de personas del mismo sexo se basa en las consecuencias jurídicas y en el reconocimiento de determinadas atribuciones que los Estados deben procurar hacia los cónyuges. Por ejemplo, el derecho a heredar, el deber de asistencia matrimonial, e incluso la adopción”. 

Sin embargo, Erika Zuta, especialista en Derecho de Familia, ha señalado que “a nivel contencioso, el Sistema Interamericano de DDHH no se ha pronunciado sobre el matrimonio igualitario de manera expresa. Aunque en los casos de Atala Riffo y Niñas vs. Chile, el de Duque vs. Colombia o el de Homero Flor Freire Vs. Ecuador, la Corte reconoce, de manera explícita, la orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas por el artículo 1.1. de la Convención Americana”. A nivel no contencioso, agregó, “el único pronunciamiento que sí reconoce el derecho al matrimonio igualitario es la Opinión Consultiva 24, la cual refiere que no existen motivos para desconocer el vínculo familiar que puedan originarse entre parejas del mismo sexo y que es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos al amparo de la Convención”. Para efectos del presente editorial, haremos referencia a dos casos contenciosos que abordan el derecho a la igualdad y no discriminación en los matrimonios del mismo sexo.

Por un lado, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile establece lo siguiente:

“Está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

 De la misma forma, en el caso Duque vs. Colombia se señala que:

“La Convención Americana proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual, la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en este instrumento. Asimismo, el Tribunal estableció que, tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva”.

Habiendo mencionado ello, se puede decir que a pesar de que ningún caso contencioso haya abordado concretamente el reconocimiento del matrimonio igualitario, los dos casos expuestos nos demuestran una línea jurisprudencial que considera necesaria la protección de los Estados a toda celebración de un matrimonio, en base al principio de igualdad y no discriminación.

En tercer lugar, uno de los argumentos por los cuales se niega el reconocimiento de los matrimonios del mismo sexo se basa en que se estaría vulnerando el orden público internacional. Este es un principio jurídico que sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero.

Asimismo, lo podemos encontrar en el artículo 2050 del Código Civil, el cual señala que:

“todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres”.

Para Peter Cruz, no existe un consenso determinado de lo que podríamos entender como orden público, debido a que ello se desprende del cumplimiento de los Estados a nivel internacional. En el caso de las parejas del mismo sexo, en la región hay algunos ordenamientos que todavía no prevén en sus legislaciones esta permisibilidad. Sin embargo, “el operador de justicia no podría hacer alguna distinción basándose únicamente en que los matrimonios homoafectivos vulneran la moral y las buenas costumbres para abstenerse de resolver el caso”. Asimismo, Erika Zuta señaló que “lo que vulnera el orden público internacional es seguir manteniendo normas que contienen un trato discriminatorio y no las uniones entre personas del mismo sexo”.

En base a lo señalado en el párrafo anterior, el orden público no puede ser invocado de manera autoritaria y arbitraria por parte de los Estados, sobre todo cuando de por medio existe una evidente vulneración contra derechos fundamentales de la persona. Por ello, este principio también debe ser interpretado conforme a los estándares constitucionales y convencionales. Con respecto al caso Ugarteche, Patricia Beltrán ha mencionado que el Tribunal Constitucional deberá analizar el caso respetando la actual postura jurisprudencial asumida por este organismo para permitir que los jueces puedan tramitar y resolver el cambio de nombre y de sexo en los documentos de identidad. Además, teniendo en cuenta que el Perú es uno de los pocos países que todavía no reconoce expresamente los derechos al grupo de personas LGBT, “la decisión debe ser coherente con los derechos humanos y libre de cualquier tipo de presión no jurídica”.

En conclusión, consideramos que el Estado peruano debería garantizar el derecho al matrimonio igualitario de las personas que lo celebraron en el extranjero, como en el caso Ugarteche. En primer lugar, porque hoy en día, la definición de lo que implica una familia ha adquirido un nuevo enfoque, uno que no se encuentra condicionado por el sexo, sino que tiene un significado multidisciplinario. Asimismo, si bien todavía no existe un caso en el que se haya pedido expresamente el reconocimiento de un matrimonio de personas del mismo sexo, hay sentencias que consideran que el derecho a la igualdad (material) tiene determinadas exigencias para los Estados. Una de ellas es, precisamente, la igualdad de oportunidades para el ejercicio de sus derechos como familia, reconocidos por el sistema interamericano. Y en tercer lugar, debemos señalar que un eventual reconocimiento en el Perú de los matrimonios celebrados en el extranjero no vulneraría el orden público internacional, pues este principio no puede ser invocado de forma arbitraria y sin tener en cuenta los derechos fundamentales de las personas.

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