Por Eduardo Iñiguez, asociado en Bullard Falla Ezcurra +

El libreto es siempre el mismo. El tribunal arbitral define las reglas al inicio del arbitraje. Esas reglas incluyen plazos para la presentación de memoriales y evidencia. Las partes no solo no se oponen, se muestran de acuerdo. Al inicio, ambas cumplen a raja tabla las reglas acordadas. Sin embargo, llegado el momento en el que conforme a las reglas ya no se puede presentar escritos ni pruebas, una parte las incumple y presenta esos documentos. Cuando la otra parte se opone, el diálogo preparado, estudiado y ejecutado es siempre el mismo: la flexibilidad del arbitraje lo permite.

Algunos tribunales aceptan esas presentaciones tardías. Invocan la flexibilidad del arbitraje y para evitar cuestionamientos conceden a la contraparte un plazo para contestar esa evidencia. Eso satisface la igualdad de armas, dicen. Cuando esa parte decide luego presentar escritos y evidencia también tardíos, el tribunal sabe que no puede rechazarlos. Corre traslado y concede plazo para contestar. Igualdad de armas, dicen de nuevo.

El resultado es dilación, incumplimiento de lo acordado y arbitrariedad de las partes. El resultado es cambiar las reglas de un juego que fueron acordadas desde el inicio. El resultado es patear el tablero y pretender que todos jueguen como si las piezas no estuviesen todas regadas. El resultado es que el arbitraje como mecanismo de resolución de disputas pierde legitimidad.

Visto desde este punto de vista, la flexibilidad no parece algo bueno. Por el contrario, por sus efectos parece un demonio.

El problema es que, en realidad, eso no es flexibilidad. Partes y tribunales arbitrales que invocan la flexibilidad en esos términos parten de una concepción errada de flexibilidad arbitral, que no lleva sino a dilaciones injustificadas y arbitrariedad. Una concepción errada que, sin embargo, parece hoy ser la norma.

En este artículo nos proponemos reevaluar el concepto de flexibilidad en el arbitraje para identificar qué significa y, con la misma importancia, qué no. El objetivo es encontrar un concepto de flexibilidad que no sea un demonio: que, en lugar de restar legitimidad al arbitraje como mecanismo de resolución de disputas, satisfaga la necesidad de sus usuarios, las partes.

La importancia de la flexibilidad en el arbitraje

Que la flexibilidad es un principio de importancia vital para el arbitraje está fuera de cualquier duda. Los usuarios del arbitraje la señalan como una de sus características más valiosas[1]:

¿Pero qué piensan los usuarios del arbitraje cuando hablan de flexibilidad? Lo que las partes buscan es que los procedimientos arbitrales sean flexibles y diseñados según las necesidades de cada caso específico[2]. En palabras de las notas de la CNUDMI sobre la organización de procedimientos arbitrales:

“Esta [flexibilidad procedimental] es útil en tanto permite al tribunal arbitral tomar decisiones sobre la organización del procedimiento que tome en cuenta las circunstancias del caso, las expectativas de las partes y de los miembros del tribunal arbitral, así como la necesidad de una resolución de la disputa justa y eficiente.”[3]

Entonces, cuando las partes buscan flexibilidad lo que buscan es flexibilidad en el diseño de las reglas del arbitraje. A diferencia de un proceso civil en el cuál las reglas están establecidas en el código procesal y son inamovibles dependiendo de cada tipo de proceso, en el arbitraje las partes y los tribunales arbitrales no tienen reglas de procedimiento imperativas y, por el contrario, pueden diseñarlas conforme las necesidades de las partes y del caso.

Por ejemplo, en un caso sencillo en donde la disputa se resolverá en base a una interpretación contractual, sin testigos, peritos o necesidad de una audiencia larga, el arbitraje podrá tener plazos cortos para la presentación de memoriales, evidencia y emisión del laudo. El tribunal arbitral podrá tomar en cuenta estos factores al inicio del arbitraje y establecer plazos cortos para que el arbitraje culmine en el menor plazo posible.

En cambio, allí donde el arbitraje tenga carácter complejo, donde existan múltiples testigos, múltiples peritos, la necesidad de inspecciones oculares, actuación de prueba técnica, pericias y contrapericias, entre otros, es fácil imaginar que el arbitraje requerirá de plazos mucho más largos para cada una de las actuaciones. La flexibilidad del arbitraje, a diferencia de la rigidez del proceso civil, permitirá que el tribunal arbitral establezca estos plazos largos pero razonables, que permitan una mejor resolución del caso.

Nótese entonces que la flexibilidad existe precisamente para permitir que la resolución del conflicto sea justa y eficiente. No para dilatar las actuaciones o generar ventajas de una parte frente a la otra. Es una característica del arbitraje que permite a los árbitros diseñar el procedimiento según las necesidades del caso, de las partes y de los propios árbitros. Como explica el profesor Born:

“El diseño de los procedimientos para un caso particular puede implicar establecer un procedimiento arbitral expeditivo ‘fast-track’, o enfatizar tipos particulares de evidencia (por ejemplo, técnicos, inspecciones de sitio), o emplear procedimientos para la presentación de evidencia innovadores (por ejemplo, conferencia de testigos, reuniones de expertos). Por el contrario, puede implicar emplear procedimientos relativamente convencionales de litigación, muy similares a los empleados en las cortes nacionales, de presentación de memoriales y evidencia. En todos los casos, sin embargo, la autonomía de las partes y la discreción del tribunal debe emplearse para adoptar procedimientos diseñados a permitir la más eficiente, confiable y razonable presentación de evidencia y argumentos de las partes en un caso particular.”[4]

Entonces, la flexibilidad implica libertad en el diseño del procedimiento arbitral, para ajustarlo a las necesidades del caso, de las partes y de los árbitros. Su objetivo es que el procedimiento arbitral sea más eficiente, confiable y razonable. Es decir que sea más justo. Como veremos, si bien en determinados escenarios esto puede implicar permitir la presentación extemporánea de evidencia, se trata de circunstancias excepcionales y nunca podría ser la norma. Por el contrario, se deberá permitir solo allí donde no afecta a la contraparte ni al procedimiento arbitral, siempre bajo razones justificadas.

¿Permite la flexibilidad del arbitraje presentar escritos o evidencia de manera tardía?

Como hemos visto, en base a la flexibilidad del arbitraje, los tribunales pueden diseñar el procedimiento según las necesidades del caso. Dos arbitrajes pueden ser muy distintos aún si tienen el mismo tribunal arbitral, pues las necesidades del caso pueden también ser muy distintas.

Sin embargo, lo que muchas partes pretenden es ampararse en esa flexibilidad para introducir escritos o evidencia fuera de los plazos establecidos al inicio del arbitraje. La justificación es que a diferencia de un proceso civil en donde los plazos son preclusorios, rígidos y, por tanto, inamovibles, en el arbitraje la flexibilidad permite a los tribunales arbitrales no ser tan rígidos con su cumplimiento.

Como señalan Fouchard Gaillard y Goldman[5], existe una tendencia a evitar tomar medidas severas en contra de la parte que presenta evidencia y otros documentos fuera de plazo. Como ahonda De Boisséson[6]:

“…en la práctica, dada la flexibilidad requerida en el arbitraje, la evidencia producida tarde será admisible (pero no luego del cierre de instrucción, salvo que el árbitro considere posible reabrir los procedimientos).”

El problema es que esta tendencia conduce precisamente a contradecir los objetivos perseguidos mediante la flexibilidad en el arbitraje. Si a través de la flexibilidad las partes buscaban que el procedimiento sea más eficiente, confiable y justo, esta idea de flexibilidad contraviene de manera directa cada uno de estos objetivos.

Si las partes buscan flexibilidad porque quieren que el procedimiento sea más eficiente, la presentación y admisión tardía de evidencia o escritos atenta contra la eficiencia al obligar a las partes a discutir sobre una materia que debió ser discutida en su oportunidad procesal. El arbitraje puede volverse infinito pues si el tribunal admitió la evidencia de una parte, luego se verá dificultado de no admitir la evidencia presentada por la otra si decidiese hacerlo. El resultado es un arbitraje ineficiente, en donde las partes arbitrariamente presentan documentos cuando desean y el tribunal arbitral no tiene control sobre las actuaciones.

Si las partes buscan flexibilidad porque quieren que el procedimiento sea más confiable, la presentación tardía atenta contra dicha confianza pues inobserva los plazos y reglas establecidos desde el inicio del arbitraje, que las partes estaban obligadas a cumplir. El procedimiento se vuelve impredecible pues las partes nunca tendrán seguridad de que las fases del procedimiento han culminado, al existir la amenaza constante de que la contraparte presente nuevos escritos y evidencia. Las partes no pueden ya confiar en el procedimiento arbitral.

Si las partes buscan flexibilidad porque quieren que el procedimiento sea más justo, la presentación tardía atenta también contra dicha justicia pues permite a una parte arbitrariamente modificar o mejorar su teoría del caso en cualquier momento, cuando no lo hizo diligente en la oportunidad procesal que tenía. Que se corra traslado a la contraparte para que conteste dicha evidencia no es suficiente, pues ya se le ha permitido arbitrariamente modificar las reglas de juego, subsanar su negligencia en la elaboración del caso y trasladar el costo de dicha negligencia a la parte afectada.

Y es que, en síntesis, la flexibilidad así entendida atenta contra la igualdad de armas con la que el tribunal arbitral debe tratar a las partes durante todo el arbitraje. Si las partes han tenido igual oportunidad de presentar sus posiciones, han aceptado las reglas dispuestas al inicio del arbitraje y nunca las objetado, no existe razón válida para que luego presenten documentos o evidencia incumpliendo dichas reglas. Al hacerlo, y al permitirlo el tribunal, una parte está actuando de manera arbitraria en desmedro de su contraparte. Es esta última la que tendrá que asumir los mayores costos en tiempo y dinero de los actos de su contraparte.

La flexibilidad entonces no permite la presentación tardía de documentos, que atenta directamente contra los objetivos perseguidos por esta. Por el contrario, la flexibilidad permite el diseño de reglas, que una vez fijadas deberán ser cumplidas por las partes.

¿Entonces un tribunal arbitral nunca debe admitir evidencia o escritos presentados de manera tardía?

Parece entonces claro que la flexibilidad arbitral no implica que los árbitros deben aceptar documentos presentados de manera tardía por cualquier de las partes. Como explicó un tribunal de la Cámara de Comercio Internacional, permitir la inclusión de prueba extemporánea sin razones legitimas para su retraso, era ir en contra del deber de los árbitros de asegurar el progreso razonable del arbitraje y de evitar retrasos injustificados o deliberados[7]:

“Los árbitros tienen el deber de tomar en cuenta el derecho fundamental de cada parte a presentar debidamente su caso, pero también tienen el deber de asegurar que el arbitraje progrese a un ritmo razonable y de evitar retrasos injustificados o deliberados. Si una parte que ha tenido una amplia oportunidad para preparar su caso o para presentar solicitudes al tribunal arbitral en una etapa temprana de los procedimientos, acude al tribunal, de manera tardía y sin dar razones legítimas para su retraso, con solicitudes que pueden causar retrasos sustanciales, puede más bien ser el deber de los árbitros el continuar el arbitraje sin aceptar la solicitud de la parte tardía.”

El énfasis parece estar entonces en que en determinados escenarios sí será posible admitir evidencia presentada de manera extemporánea. Pero ello será así solo cuando existan razones justificadas para el retraso en su presentación, siempre en circunstancias excepcionales. Como explican Fouchard Gaillard y Goldman[8]:

“El tribunal arbitral solo estará obligado a aceptar la presentación tardía de los documentos o evidencia si la parte que los presenta tiene una excusa válida para su retraso. Frente a la ausencia de una razón legítima, el tribunal puede tomar una posición firme y simplemente rechazar los memoriales o la evidencia presentada tarde.”

En igual sentido, el tribunal del caso Protiva v. Iran, no solo señaló que la conducción correcta de un arbitraje requiere que los plazos sean establecidos y obligados a cumplir por los tribunales arbitrales[9], sino que si no existen justificaciones aceptables para el retraso, documentos presentados de manera tardía deben ser rechazados[10].

Entonces, solo si existen razones justificadas para el retraso estas pruebas o escritos podrán ser admitidos. Ese será el caso, por ejemplo, si un documento o evidencia recién entró en existencia luego de culminados los plazos de las partes para presentar sus posiciones, lo que sería prueba nueva. También podría ser el caso de un documento que fue solicitado y no entregado por una parte en la etapa de producción de documentos, pero a la que la contraparte tuvo acceso luego de culminados los plazos procesales.

Entonces, es importante que los tribunales arbitrales entiendan que la admisión de evidencia o escritos presentados de manera tardía no es ni puede ser la norma. Eso de hecho no es flexibilidad. Atenta además contra los objetivos que persigue dicho principio arbitral.

Si es que las reglas fueron acordadas desde el inicio concediendo a las partes la oportunidad para presentar adecuadamente su caso, sin que exista además cuestionamientos de alguna de las partes, no existe nada que obligue a los tribunales arbitrales a admitir esa evidencia. Como explican de hecho Fouchard Gaillard y Goldman, las exigencias derivadas del debido proceso se ven satisfechas si los plazos iniciales fueron suficientes para que las partes presenten su evidencia[11]:

“La preocupación de algunos árbitros de que sus laudos puedan ser anulados si rechazan pedidos de ampliación de plazos es comúnmente fundada en concepciones erróneas del principio de debido proceso. Las exigencias del debido proceso son de hecho satisfechas si los plazos iniciales fueron suficiente para permitir a la parte en cuestión a presentar sus argumentos y su evidencia.”

La flexibilidad no es un demonio. El demonio es lo que las partes y árbitros han hecho de la flexibilidad. Un correcto entendimiento de este principio arbitral fundamental permitirá que más arbitrajes sean resueltos de manera eficiente, confiable y justa. El resultado: que el arbitraje siga siendo el mejor mecanismo de resolución de disputas que existe.

Fuente de la imagen: Foundation for Economic Education


[1] 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration. Elaborado por Queen Mary University of London y White & Case. p. 7.

[2] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da Edición, Kluwer International, 2014, p. 2125. “A closely-related objective of international arbitration is the use of arbitral procedures that are flexible and tailored to the parties’ particular dispute and mutual desires”.

[3] UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings, ¶4. Traducido de: “This [procedural flexibility] is useful in that it enables the arbitral tribunal to take decisions on the organization of proceedings that take into account the circumstances of the case, the expectations of the parties and of the members of the arbitral tribunal, and the need for a just and cost-efficient resolution of the dispute”.

[4] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da Edición, Kluwer International, 2014, p. 2126. Traducido de: “The tailoring of procedures to a particular case may involve establishing an expedited “fast-track” arbitral procedure, or emphasizing particular types of evidence (e.g., technical, site inspection), or employing innovative evidence-taking procedures (e.g., witness-conferencing, meetings of experts). Alternatively, it may involve using relatively conventional litigation procedures, much like those in some national courts, to hear the parties’ submissions and evidence. In all cases, however, the parties’ autonomy and the tribunal’s discretion are intended to be used to adopt procedures designed to permit the most efficient, reliable and sensible presentation of the parties’ evidence and arguments in a particular case.”

[5] GAILLARD, Emmanuel y John SAVAGE (editors). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p. 695. “In international commercial arbitration, there is a tendency to avoid taking severe measures to penalize a party who submits evidence and other documents out of time.”

[6] DE BOISSÉSON, Matthieu, Le droit français de l’arbitrage interne et international (2d. Ed. 1990), p. 740. Traducido de: “…in practice, given the flexibility required in arbitration, evidence produced late will be admissible (but not after a closing order, unless the arbitrator considers it possible to reopen the proceedings).”

[7] Carta del presidente del tribunal arbitral del caso 6465, 121 J.D.I. 1088, 1090 (1994), citado por GAILLARD, Emmanuel y John SAVAGE. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, p. 696. Traducción no oficial de: (“The arbitrators have a duty to take into account the fundamental right of each party to present its case properly, but they also have a duty to ensure that the arbitration progresses at a reasonable pace and to avoid unwarranted or deliberate delays. If a party which has had ample opportunity to prepare its case or to submit requests to the arbitral tribunal at an earlier stage of the proceedings, applies to the tribunal, belatedly and without giving legitimate reasons for its tardiness, with requests which are liable to cause substantial delays, it may well be the duty of the arbitrators to continue the arbitration without accepting the request of the tardy party.”)

[8] GAILLARD, Emmanuel y John SAVAGE. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, p. 695. Traducción no oficial de: (“The arbitral tribunal will only be obliged to accept the belated submission of documents or evidence where the party submitting them has a valid excuse for its delay. In the absence of a legitimate reason, the tribunal can take a firm position and simply reject the memorials or evidence submitted late.”)

[9] Harris International Telecommunications, Inc. v. Islamic Republic of Iran, et al., in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook of Commercial Arbitration Volume XIV (The Hague: Kluwer Law International, 1989), 407, citado por WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration, 2012, p. 823.

[10] Edgar Protiva & Eric Protiva v. the Government of the Islamic Republic of Iran, in Albert Jan van den Bèrg (ed.), Yearbook of Commercial Arbitration Volume XXI (The Hague: Kluwer Law International, 1996), para. 36, citado por WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration, 2012, p. 823.

[11] GAILLARD, Emmanuel y John SAVAGE. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, p. 695-696. Traducción no oficial de: (“The concern felt by some arbitrators that their awards might be set aside if they refuse requests for such extensions is often founded on an erroneous conception of the principle of due process. The requirements of due process are in fact satisfied if the initial deadline was sufficient to enable the party in question to present its arguments and evidence.”).

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