Por Rodrigo Vega, bachiller egresado de la PUCP y miembro del Área Mercantil de Garrigues.

Cuando se diseña un project finance (o financiamiento de proyectos) como esquema para llevar a cabo un financiamiento, uno de sus rasgos más llamativos es la multiplicidad de contratos que componen su estructura[1]. En efecto, además del contrato de crédito y de los contratos de garantía que se suscribirán en el marco del financiamiento, se prevé que la sociedad de propósito especial (SPE) celebre una serie de contratos con distintas contrapartes a efectos de materializar el desarrollo del proyecto.

En el caso de un project finance, en el marco de una asociación público-privada, quizás el más evidente de estos contratos sea el contrato de concesión (o equivalente) a través del cual el Estado le otorga a la SPE la titularidad para ejecutar y explotar el proyecto. Sin embargo, la SPE típicamente también celebrará otros contratos con distintas contrapartes a fin de consagrar una adecuada especialización de tareas y diversificación de riesgos. Los ejemplos típicos son los contratos de construcción y los contratos de operación y mantenimiento, celebrados entre la SPE y diversos proveedores de servicio a fin de llevar a cabo el desarrollo técnico del proyecto. En lo sucesivo, nos referiremos a los contratos descritos en este párrafo como los “contratos del proyecto”.

Pese a que estos contratos desempeñan un rol trascendental en la viabilidad del proyecto (al punto que, si uno se termina, todo el project finance se puede poner en riesgo), no debe perderse de vista que los financistas no participan en estos contratos, y como tal, en principio, no mantienen una relación jurídica directa con estas contrapartes. Naturalmente, esto puede presentar obstáculos en caso se requiera desplazar a la SPE de todo el proyecto como consecuencia de un evento de incumplimiento que motive la aceleración del crédito.

Para verdaderamente reemplazar a la SPE originaria, en todos los aspectos del proyecto, se requerirá que la nueva sociedad, seleccionada por los financistas luego de haber ejecutado las garantías otorgadas por la SPE, ocupe la posición jurídica ocupada por la SPE originaria en todos los contratos del proyecto. En dicho contexto, los denominados acuerdos directos (o direct agreements) ofrecen una herramienta útil para atender esta situación.

La idea principal detrás de los acuerdos directos es sencilla: le permite a los financistas “ponerse en los zapatos”[2] de la SPE ante determinados supuestos que podrían presentar un riesgo para la continuidad del proyecto. De esta manera, ante un escenario de incumplimiento de la SPE, los financistas adquieren la potestad de desplazarla de su posición contractual y designar una nueva sociedad para que asuma el rol original de la SPE. Es decir, se consagra la posibilidad de hacer efectiva una cesión de posición contractual, sustituyendo a la SPE en incumplimiento por otra entidad que los financistas consideren puede llegar a cumplir las expectativas del proyecto.

En este punto, cabe hacer una mención especial para el caso del contrato de concesión. Si bien es cierto que en otras jurisdicciones sí se han implementado acuerdos directos con entidades estatales, este no ha sido el caso del Perú. En el caso peruano, la posibilidad de reemplazar a la SPE bajo el contrato de concesión típicamente se materializa a través de un contrato de hipoteca sobre el derecho de concesión. Dada su naturaleza especial, dicha hipoteca debe seguir el procedimiento de ejecución previsto en el contrato de concesión y en las normas aplicables, el mismo que involucra la participación de la entidad estatal concedente para adjudicar la concesión a un nuevo postor[3].

Para el caso del resto de los contratos del proyecto, en Perú el acuerdo directo se suele instrumentalizar mediante un contrato de cesión condicionada de posición contractual entre los financistas, la SPE y la contraparte del contrato de proyecto. En dicho contrato, se regularán las condiciones para hacer efectiva la cesión de posición contractual y, a su vez, se regulará la forma en la que las contrapartes prestarán su consentimiento anticipado a dicha cesión.

Los términos para hacer efectiva la referida cesión de posición contractual dependerán mucho de cada caso en concreto. Si es que se prevé que las contrapartes de los contratos del proyecto serán empresas del mismo grupo económico que la SPE, la negociación probablemente sea más sencilla. Sin embargo, en caso no exista una vinculación económica, las contrapartes probablemente empujen para establecer ciertos parámetros objetivos que reduzcan el margen de discrecionalidad de los financistas para la designación de la nueva sociedad que ocuparía la posición contractual (por ejemplo, conocimiento técnico y capacidad económica, entre otros).

Ahora, si bien es cierto que el aspecto principal de los acuerdos directos es poder reemplazar a la SPE en la posición jurídica de los contratos del proyecto, los mismos también suelen aprovecharse para consagrar una serie de prerrogativas adicionales que les otorgan mayor protección a los financistas. De esta manera, algunas de las restricciones y obligaciones para las contrapartes de los contratos del proyecto que se suelen incluir son:

    • La prohibición de ceder su posición contractual sin el consentimiento de los financistas;
    • La prohibición de modificar el contrato del proyecto sin el consentimiento de los financistas;
    • La prohibición de terminar el contrato del proyecto sin el consentimiento de los financistas;
    • La obligación de informar oportunamente a los financistas de cualquier incumplimiento por parte de la SPE; y
    • La posibilidad de que los financistas puedan implementar medidas correctivas para los incumplimientos de la SPE dentro del período de cura (sin que ello implique que los financistas queden obligados a implementarlas).

La inclusión de este tipo de disposiciones es muy importante en la medida que los financistas dejan de permanecer completamente al margen de los contratos del proyecto. En efecto, si bien es cierto que en los documentos del financiamiento probablemente se obligue a la SPE a mantenerse en cumplimiento de los contratos del proyecto y a informar a los financistas de cualquier cambio sobre los mismos; la inclusión de estas disposiciones en los acuerdos directos permite a los financistas contar con un “recurso directo” frente a las contrapartes, de modo tal que no dependan exclusivamente de la SPE en dichos aspectos[4].

En suma, podemos concluir afirmando que los acuerdos directos cumplen un rol clave para viabilizar un project finance atendiendo a su estructura compuesta por una serie de contratos en los que no participan los financistas. No bastará un paquete de garantías por sí solo para salvaguardar los intereses de los financistas, sino que se requerirá de los acuerdos directos para (i) garantizar la continuidad del proyecto mediante reemplazo de la SPE en todos los aspectos del proyecto, y para (ii) consagrar derechos y protecciones adicionales de los financistas frente a las contrapartes de los contratos del proyecto.


[1] Para mayor detalle de las características de un project finance, sugerimos revisar: https://www.enfoquederecho.com/2019/03/26/armando-el-rompecabezas-del-project-finance/

[2] VINTER, Graham; PRICE, Gareth & LEE, David. Project Finance: A Legal Guide. Cuarta Edición. 2006. P. 307.

[3] Para mayor detalle sobre este punto, sugerimos ver: MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. “Los contratos directos y su rol en el financiamiento de proyectos”. En: THEMIS. Nº 70. 2016. P.112.

[4] Cabe mencionar que algunas de estas disposiciones también se pueden ver en ciertos contratos de concesión. Por ejemplo, es cada vez más común ver que el concedente acepte, como parte de los términos de una adenda de bancabilidad, que el período de cura de un incumplimiento bajo el contrato de concesión únicamente comience a computarse si es que los financistas han sido notificados del mismo.

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